BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 135/10 Verk374ndet am: 24. M344rz 2011 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 649 a) Der Besteller darf einen Werkvertrag, mit dem sich der Unternehmer f374r eine Min-destvertragslaufzeit von 48 Monaten zur Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung einer Internetpr344senz verpflichtet hat, jederzeit gem344337 247 649 Satz 1 BGB k374ndi-gen. b) Der Unternehmer muss zur Begr374ndung seines Anspruchs aus 247 649 Satz 2 BGB grunds344tzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Verg374tung auf die er-brachten und nicht erbrachten Leistungen entf344llt und dar374ber hinaus vertragsbe-zogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen er-spart hat. BGH, Urteil vom 24. M344rz 2011 - VII ZR 135/10 - LG D374sseldorf AG D374sseldorf - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Bauner, Halfmeier und Prof. Leupertz f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urkunden-Vorbehaltsurteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf vom 5. August 2010 wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Kl344gerin aufer-legt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin befasst sich gewerblich mit der Erstellung von Internetseiten. Am 22. Januar 2008 schloss sie mit der Beklagten einen so genannten "Internet-System-Vertrag E. Premium". Gegenstand der vertraglichen Leistungs-verpflichtung der Kl344gerin waren die Recherche nach der Verf374gbarkeit einer Wunschdomain und gegebenenfalls deren Registrierung, ferner Beratung und Zusammenstellung der Webdokumentation durch einen Webdesigner, die Ges-taltung und Programmierung einer individuellen Internetpr344senz, das "Hosten" von Website und Mailbox auf den Servern der Kl344gerin und weitere Beratung und Betreuung. F374r diese Leistungen hatte die Beklagte eine Anschlussgeb374hr von 1 - 3 - 236,81 200 sowie, j344hrlich im Voraus, ein monatliches Entgelt von 148,75 200 zu ent-richten. Als Vertragslaufzeit waren 36 Monate vereinbart. Nach 247 2 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen ist der Vertrag w344h-rend der Laufzeit aus wichtigem Grund bei Vorliegen der gesetzlichen Voraus-setzungen k374ndbar. Die Kl344gerin hat mit der im Urkundsverfahren erhobenen Klage die An-schlussgeb374hr und das monatliche Entgelt f374r die ersten beiden Vertragsjahre nebst Zinsen beansprucht. Dar374ber hinaus hat sie die Erstattung vorprozessual angefallener Rechtsanwaltskosten von 338,50 200 nebst Zinsen verlangt. 2 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Landgericht die Beklagte unter Ab344nderung der erstinstanzlichen Ent-scheidung und Abweisung der Klage im 334brigen durch Urkunden-Vorbehaltsurteil zur Zahlung von 236,81 200 nebst Zinsen verurteilt. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Klageanliegen in dem Umfang weiter, in dem das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil entschieden hat. In der m374ndlichen Verhandlung am 24. M344rz 2011 hat sie mit Zustimmung der Beklagten die Klage zur374ckgenommen, soweit mehr als 2.792,19 200 im Haupt-begehren verlangt worden seien. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, der Vertrag, bei dem es sich um einen Werkvertrag handele, sei wirksam mit einer Laufzeit von 36 Monaten geschlos-sen, jedoch mit der Klageerwiderung der Beklagten vom 13. November 2009 gem344337 247 649 BGB gek374ndigt worden. Die gesetzlich vorgesehene M366glichkeit der "freien" K374ndigung eines Werkvertrages sei nicht, insbesondere nicht durch die Regelungen zur Vertragslaufzeit in den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin, abbedungen worden. Dies h344tte ohnehin nicht wirksam geschehen k366nnen. 5 Gem344337 247 649 Satz 2 BGB k366nne die Kl344gerin von der Beklagten grund-s344tzlich Zahlung der vereinbarten Verg374tung abz374glich ersparter Aufwendungen verlangen. Allerdings m374sse sie vertragsbezogen zu den erbrachten und nicht erbrachten Leistungen vortragen und beziffern, was sie sich anrechnen lassen wolle. Ihrer dahingehenden "sekund344ren" Darlegungsverpflichtung sei die Kl344ge-rin in Ansehung der Behauptung der Beklagten, es seien 374berhaupt keine ent-geltpflichtigen Leistungen erbracht worden, nicht nachgekommen. Deshalb stehe der Kl344gerin der geltend gemachte Verg374tungsanspruch nicht zu. Sie k366nne le-diglich die Bezahlung der vereinbarten Anschlussgeb374hr von 236,81 200 verlangen, die bereits mit Abschluss des Vertrages f344llig geworden sei und deshalb keinen Eingang in die Abrechnung nach 247 649 Satz 2 BGB finde. Vorgerichtliche Mahn-kosten seien aufgrund der erheblichen Zuvielmahnung nicht erstattungsf344hig. 6 II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen 334berpr374fung im Ergebnis stand. 7 - 5 - 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagte den Vertrag wirksam gem344337 247 649 Satz 1 BGB gek374ndigt hat. 8 Der Senat hat sich in seinem beiden Parteien bekannten Urteil vom 27. Januar 2011 (VII ZR 133/10 - bei juris, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorge-sehen) bereits mit einem von der Kl344gerin vertriebenen "Internet-System-Vertrag" befasst. Er hat dort f374r einen gleich gelagerten Fall im einzelnen ausge-f374hrt, dass ein derartiger Vertrag wirksam gem344337 247 649 Satz 1 BGB gek374ndigt werden kann und ein Ausschluss des K374ndigungsrechts des Bestellers sich we-der aus der Natur des Vertrages noch aus den von den Parteien durch Einbezie-hung der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin getroffenen vertragli-chen Abreden ergibt. An dieser Rechtsprechung, von der abzuweichen das Vor-bringen der Revision keinen Anlass bietet, h344lt der Senat fest. Insbesondere hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass das freie K374ndigungsrecht grund-s344tzlich nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Vertrag eine Laufzeit hat. Er hat dargelegt, dass bei einer Vertragsauslegung dahin, dass die K374ndigung nach 247 649 BGB ausgeschlossen sein solle, ein berechtigtes, 374ber die Realisierung des Verg374tungsanspruchs hinausgehendes Interesse des Unternehmers er-kennbar sein m374sse, das durch eine freie K374ndigung des Vertrages in einer Wei-se beeintr344chtigt w374rde, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden k366nne. Ein solches besonderes Interesse liegt nicht darin, ohne Beeintr344chtigung durch eine freie K374ndigung auf Referenzen hinsichtlich solcher Kunden verweisen zu k366nnen, die damit einverstanden gewesen sind, auf einer Referenzliste der Kl344-gerin gef374hrt zu werden. Es mag sein, dass f374r einen Unternehmer die Vereinba-rung eines Referenzobjektes ein erkennbares und gesch374tztes Interesse be-gr374nden kann, eine freie K374ndigung auszuschlie337en, und dies auch bei der er-g344nzenden Vertragsauslegung zu ber374cksichtigen ist. So liegt es hier jedoch nicht. Die Kl344gerin hat nicht dargelegt, dass der vereinzelte Ausfall von Refe- 9 - 6 - renzkunden, die nach der von ihr geschilderten Vorgehensweise in erheblichem Umfang vorliegen d374rften, ihre Gesch344ftst344tigkeit nachhaltig beeinflussen k366nnte. Dass freie K374ndigungen sich auf die Anzahl der besch344ftigten Mitarbeiter auswir-ken k366nnten, ist im Zusammenhang mit der Auslegung der Vertr344ge unerheblich. Dementsprechend hat das Berufungsgericht zu Recht auch den vorlie-genden Vertrag f374r "frei" k374ndbar gehalten und die in den Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen der Kl344gerin enthaltenen Vereinbarungen der Parteien zur Laufzeit und K374ndbarkeit des Vertrages ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass ihnen ein rechtsgesch344ftlicher Ausschluss des K374ndigungsrechts nach 247 649 Satz 1 BGB nicht entnommen werden kann. Nach den insoweit nicht angegriffe-nen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte in ihrer Klageerwide-rung die K374ndigung des Vertrages erkl344rt, der somit nach Ma337gabe der Vor-schriften in 247 649 BGB abzurechnen ist. 10 2. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Kl344gerin dagegen, dass ihr das Berufungsgericht 374ber den zuerkannten Betrag hinaus keine Verg374tung nach 247 649 Satz 2 BGB zugesprochen hat. Sie meint, die nach den vertraglichen Ver-einbarungen f374r die ersten beiden Vertragsjahre zu zahlenden Entgeltraten in voller H366he verlangen zu k366nnen, weil die Beklagte sich zur Abrechnung des Vertrages nicht ge344u337ert und ihrerseits nicht substantiiert zu etwaigen Ersparnis-sen der Kl344gerin vorgetragen habe. Damit dringt sie nicht durch. 11 a) Nach 247 649 Satz 2 BGB hat der Unternehmer, dem nach 247 649 BGB gek374ndigt wurde, einen Anspruch auf die vertragliche Verg374tung. Diese ergibt sich f374r nicht erbrachte Leistungen in Ermangelung feststellbaren anderweitigen Erwerbs aus der Differenz zwischen der vertraglich vereinbarten Verg374tung und den k374ndigungsbedingt ersparten Aufwendungen. Erspart sind solche Aufwen-dungen, die der Unternehmer bei Ausf374hrung des Vertrages h344tte machen m374s- 12 - 7 - sen und die er wegen der K374ndigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Nichtausf374hrung des konkreten Vertrages abzustellen. Ma337gebend sind die Auf-wendungen, die sich auf der Grundlage der vertraglichen Abreden der Parteien unter Ber374cksichtigung der Kalkulation des Unternehmers ergeben (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362). Dementsprechend muss der Unternehmer zur Begr374ndung seines Anspruchs grunds344tzlich zu der f374r die nicht erbrachten Leistungen vereinbarten Verg374tung vortragen und dar-374ber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er insoweit erspart hat (BGH, Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95, BauR 1997, 304 = ZfBR 1997, 78). Erst wenn er eine diesen Anforderungen gen374gende Abrechnung vor-gelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer h366here Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362; Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365). Welche Anforderungen an die Abrechnung des gek374ndigten Werkvertrages zu stellen sind, h344ngt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung zugrunde liegenden Umst344nden ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung ben366tigt (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263). Der Unternehmer muss 374ber die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung soviel vortragen, dass dem f374r h366here ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Be-steller eine sachgerechte Rechtswahrung erm366glicht wird (Kniffka/Koeble, Kom-pendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 28). b) Den sich aus diesen Grunds344tzen ergebenden Anforderungen an die schl374ssige Darlegung des Anspruchs aus 247 649 Satz 2 BGB gen374gt der Sachvor-trag der Kl344gerin nicht. 13 - 8 - Die Kl344gerin hat zur vertragsbezogenen Abrechnung ihres Verg374tungsan-spruchs nichts vorgetragen und mit ihrem in der Revisionsbegr374ndung in Bezug genommenen Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren lediglich geltend ge-macht, sie m374sse sich keine ersparten Aufwendungen anrechnen lassen, weil sie die vertraglich geschuldeten Leistungen ohne Weiteres h344tte erbringen k366nnen und es deshalb keine Aufwendungen g344be, welche sie erspart haben k366nnte. Das ist unzutreffend und wird von der Kl344gerin mit der Revision so auch nicht mehr aufgegriffen. Vielmehr m366chte die Kl344gerin aus ihrem Vorbringen nunmehr die Behauptung ableiten, sie habe durch die K374ndigung des Vertrages keine Aufwendungen erspart, was sich des weiteren aus dem bereits im Berufungsver-fahren vorgebrachten Umstand ergebe, dass ca. 110 bei ihr t344tige Webdesigner mit der Bearbeitung von monatlich durchschnittlich zwischen 110 und 140 neu akquirierten Internet-System-Vertr344gen nicht voll besch344ftigt seien. Bei dieser Sachlage sei ohne weiteres ersichtlich, dass die Kl344gerin durch die K374ndigung eines Vertrages keine Aufwendungen erspare und hierdurch auch keine Kapazi-t344ten zum anderweitigen Erwerb frei w374rden. 14 15 Dieses Vorbringen gen374gt nicht den Anforderungen an die schl374ssige Dar-legung der gem344337 247 649 Satz 2 BGB zu ber374cksichtigenden ersparten Aufwen-dungen. Der pauschale Vortrag des Unternehmers, Aufwendungen nicht erspart zu haben, wird seiner Darlegungslast jedenfalls dann nicht gerecht, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Beklagte mit dem Hinweis auf die Darlegungslast der Kl344gerin f374r die Kalkulation der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hin-reichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, den mit der Klage geltend ge-machten Verg374tungsanspruch anhand einer nachvollziehbaren, vertragsbezoge-nen Abrechnung 374berpr374fen zu wollen. Eine solche 334berpr374fung war nicht m366g-lich, weil die Kl344gerin keine vertragsbezogenen Angaben zu ihren k374ndigungs-bedingt ersparten Aufwendungen gemacht hat. Damit war der Beklagten zugleich - 9 - die M366glichkeit genommen, ihrerseits konkret vorzutragen, dass und in welcher H366he die Kl344gerin tats344chlich Ersparnisse erzielt hat. Die abstrakte Darstellung des in ihrem Gesch344ftsbetrieb durchschnittlich anfallenden Vertragsvolumens und die an die Zahl der mit der Bearbeitung dieser Vertr344ge bei ihr besch344ftigten Mitarbeiter gekn374pfte Behauptung, durch die K374ndigung eines Vertrages w374rden keine Aufwendungen erspart und keine Kapazit344ten f374r anderweitigen Erwerb frei, weil ihre Mitarbeiter nicht durchgehend vollbesch344ftigt seien, reicht f374r eine schl374ssige Darlegung des Verg374tungsanspruchs nach 247 649 Satz 2 BGB nicht aus. c) Das Berufungsgericht hat die mit der Klage geltend gemachten Kosten der vorprozessualen Rechtsverfolgung wegen einer erheblichen Zuvielmahnung f374r nicht erstattungsf344hig erachtet. Die hiergegen von der Revision allein vorge-brachte R374ge, die Beklagte m374sse diese Kosten erstatten, weil der angemahnte Betrag im Verh344ltnis zu der sich auf der Grundlage des 247 649 BGB ergebenden Verg374tung keine erhebliche Zuvielforderung darstelle, bleibt schon deshalb ohne Erfolg, weil der Kl344gerin ein Verg374tungsanspruch aus 247 649 Satz 2 BGB tats344ch-lich nicht zusteht. Das gilt auch hinsichtlich der vom Berufungsgericht zuerkann-ten Anschlusskosten, f374r die nicht erkennbar ist, dass sie au337erhalb des f374r die Verg374tung nach 247 649 Satz 2 BGB ma337geblichen vertraglichen 304quivalenzgef374-ges angefallen sind. 16 III. Die Revision ist nach allem zur374ckzuweisen. Der Beurteilung des Senats unterlag nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, 247 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die von der Kl344-gerin unter Vorlage eines in der m374ndlichen Verhandlung 374berreichten Schrift- 17 - 10 - satzes begehrte Aufhebung des Berufungsurteils und Zur374ckverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen daf374r nicht vorliegen. Das Berufungsurteil beruht insbesondere nicht auf einem Verfahrensfehler. Die Kl344gerin ist von den Instanzgerichten ausreichend auf die Erforderlichkeit einer Abrechnung nach 247 649 Satz 2 BGB hingewiesen worden, wie auch die Revision nicht in Frage stellt. Allein der Umstand, dass Gerichte in anderen Prozessen der Kl344gerin die Auffassung vertreten haben, eine K374ndi-gung nach 247 649 BGB sei unwirksam und deshalb die Kl344gerin in diesen Prozes-sen keinen Anlass gesehen hat, nach dieser Vorschrift abzurechnen, 344ndert nichts. - 11 - IV. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1, 247 92 Abs. 2, 247 269 Abs. 3 ZPO. 18 Kniffka Kuffer Bauner Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: AG D374sseldorf, Entscheidung vom 29.01.2010 - 44 C 13247/09 - LG D374sseldorf, Entscheidung vom 05.08.2010 - 19 S 8/10 -
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