BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVII ZR 136/02Verkündet am: 11. September 2003Seelinger-Schardt,Justizangestellteals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja § 139 ZPOZur Hinweispflicht nach § 139 ZPO bei widersprüchlichem Parteivortrag.BGH, Urteil vom 11. September 2003 - VII ZR 136/02 - OLG Nürnberg LG Regensburg - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 26. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die RichterProf. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffkafür Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 6. Zivilsenats desOberlandesgerichts Nürnberg vom 26. Oktober 2001 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Voll-streckungsgegenklage einschließlich des Feststellungsantragsgegen die Beklagte zu 1 abgewiesen und der Widerklage gegendie Kläger stattgegeben hat.Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-fahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: I.Die Parteien streiten über die Auslegung und die Abwicklung eines Pro-zeßvergleichs und über die sich aus dem Vergleich ergebenden steuerrechtli-chen Folgen. - 3 -II.1. Die Beklagte zu 1 dieses Verfahrens hatte die Kläger dieses Verfah-rens vor dem Landgericht R. auf der Grundlage eines Architektenver-trages auf Schadensersatz in Höhe von 1.300.485,38 DM verklagt. Mit ihrerWiderklage gegen die Beklagte zu 1 und den Beklagten zu 2 hatten die Klägerausstehendes Architektenhonorar in Höhe von 77.269,77 DM verlangt.Der Rechtsstreit wurde durch einen gerichtlichen Vergleich beendet, derwie folgt lautet:"1. Die Beklagten verpflichten sich als Gesamtschuldner, an dieKlägerin 250.000 DM (i.W. Zweihundertfünfzigtausend Deutsche Mark)zu bezahlen nebst 6,5 % Zinsen hieraus seit 01.03.1995.2. Den Beklagten wird nachgelassen, diesen Betrag wie folgt zuerbringen:a) Die Beklagten verpflichten sich, gegenüber dem Finanzamt R.den in Ziffer 1) genannten Vergleichsbetrag als Betriebsausgabe nachAnweisung des Herrn H. R. geltend zu machen und diesem die dafür er-forderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen.Der den Beklagten hieraus eventuell resultierende Ertragssteuer-vorteil steht der Klägerin zu. Der Steuervorteil wird entweder erbrachtdurch Abtretung eventueller Steuererstattungsansprüche oder direkteZahlung an die Klägerin bei Fälligkeit einer eventuell reduzierten Steuer-nachzahlung.Die Abtretung muß auf amtlichem Formular erfolgen. Die Klägerinnimmt hiermit diese Abtretung an. - 4 -Diese Abtretung erfolgt hinsichtlich eines Teilbetrages aus Ziffer 1)in Höhe von 50.000 DM an Erfüllungs Statt, unabhängig von der tatsäch-lichen Höhe des Steuervorteils.b) Den Beklagten wird weiterhin nachgelassen, den Betrag von200.000 DM in fünf Raten, nämlich drei Raten zu je 40.000 DM und zweiRaten zu je 42.000 DM incl. Zinsen für die Ratenzahlung zu bezahlen.Die erste Rate ist fällig am 30.12.1998; die nächsten Raten sindfällig zum 30.09.1999, 30.09.2000, 30.09.2001 und 30.09.2002.c) Wenn die Beklagten die in b) genannten Raten jeweils fristge-mäß und vollständig erbringen, dann werden die in Ziffer 1 genanntenZinsen auf die Hauptsache erlassen. Wenn dagegen die Beklagten miteiner Rate gemäß b) ganz oder teilweise länger als zwei Wochen inRückstand geraten, dann ist sofort der zu 200.000 DM noch fehlendeRestbetrag zur Zahlung fällig zuzüglich 6,5 % Zinsen hieraus seit01.03.1995.3. ..."2. Anschließend entstand zwischen den Parteien Streit über den Inhaltder Nr. 2 a) des Vergleichs. Die Parteien stritten darüber, in welcher Höhe dieKläger Rückstellungen in ihre Bilanz einzustellen hätten. Der Beklagte zu 2setzte seine Auffassung, daß Rückstellungen in Höhe von 405.000 DM erfor-derlich seien, unter Hinweis auf das ihm im Vergleich eingeräumte Weisungs-recht und unter Androhung gerichtlicher Schritte durch.3. Das Finanzamt R. erließ auf der Grundlage dieser Bilanzierung Ein-kommenssteuerbescheide für die Jahre 1997 und 1995. Die Beklagte zu 1 er-hielt aufgrund dieser Veranlagung insgesamt 110.044,79 DM. - 5 -4. Die Kläger zahlten entsprechend der Regelung Nr. 2 b) des Vergleichsdie am 30. Dezember 1998 und am 30. September 1999 fälligen Raten an dieBeklagte zu 1. Die am 30. September 2000 fällige Rate in Höhe von 40.000 DMbezahlten sie nicht. Auf die am 1. Oktober 2001 fällige Rate zahlten sie lediglich27.310,21 DM.5. Die Kläger sind der Ansicht, daß die nicht erfüllten Forderungen durchAufrechnung erloschen seien. Die Beklagte zu 1 habe einen Betrag von54.689,79 DM ohne Rechtsgrund erlangt. Die vom Beklagten zu 2 erzwungeneBilanzierung von 405.000 DM als Rückstellung widerspreche dem Vergleichund sie sei auch steuerrechtlich unzulässig. Wäre die Bilanzierung entspre-chend der Vereinbarung in dem Vergleich erfolgt, wären nur Steuervorteile inHöhe von 55.355 DM entstanden.III.1. Die Kläger haben Vollstreckungsgegenklage gegen beide Beklagte er-hoben und folgende Anträge gestellt:1. Die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich beim LandgerichtR. vom 3.3.1998 (Az. 4 0 1558/95) ist über den als bezahltgeltenden Betrag von 50.000 DM und über geleistete Zahlungen in Höhevon 80.000 DM hinaus wegen weiterer 54.689,79 DM unzulässig.2. Es wird festgestellt, daß die am 30.9.2000 fällige Vergleichsrategemäß Ziffer 2 b) des Vergleichs als bezahlt gilt und die am 30.9.2001fällige Vergleichsrate in Höhe von 42.000 DM mit lediglich noch27.310,21 DM noch offen ist. - 6 -2. Die Beklagten haben Klagabweisung beantragt; die Beklagte zu 1 hatWiderklage mit folgendem Antrag erhoben:Die Kläger zu 1 und 2 werden als Gesamtschuldner verurteilt, andie Beklagte zu 1 196.985,03 DM nebst 6,5 % Zinsen aus 120.000 DMseit 18.11.2000 und 4 % Zinsen aus 10.620,03 DM seit Rechtshängigkeitzu bezahlen.IV.1. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage ab-gewiesen:Nach dem Inhalt des Prozeßvergleichs hätten die Kläger nur einen Be-trag von 250.000 DM als Betriebsausgabe geltend machen sollen. Folglich ha-be die Beklagte zu 1 nur Anspruch auf Steuervorteile in Höhe von 55.355 DMgehabt. Um den darüber hinaus gehenden Betrag sei sie zu Unrecht bereichert.2. Die Berufung der Beklagten hatte weitgehend Erfolg. Das Berufungs-gericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe von92.689,79 DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit ihrer Revision erstreben die Klä-ger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Senat hat die Revi-sion insoweit angenommen, als das Berufungsgericht die Vollstreckungsgegen-klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen und der Widerklage gegen die Klä-ger stattgegeben hat. - 7 -Entscheidungsgründe: I.1. Die Revision der Kläger ist im Umfang der Aufhebung begründet. Sieführt insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.2. Auf den Rechtsstreit sind die Gesetze in der bis zum 31. Dezember2001 geltenden Fassung anwendbar.II.1. Das Berufungsgericht hat die Vollstreckungsgegenklage einschließlichdes Feststellungsantrags gegen die Beklagte zu 1 mit im wesentlichen folgen-den Erwägungen als unbegründet abgewiesen:Die zulässige Klage sei unbegründet, weil den Klägern ein aufrechenba-rer Anspruch nicht zustehe oder zugestanden habe. Schon der eigene Vortragder Kläger genüge nicht, um einen derartigen Anspruch schlüssig darzulegen.a) Das ergebe sich schon aus dem Vortrag der Kläger im Schriftsatz vom29. August 2001, mit dem sie eine Berechnung ihrer Steuerberaterin, derS. GmbH vorgelegt hätten. Danach sei den Klägern auch dann ein Steuervorteilin Höhe von 115.732 DM entstanden oder er wäre erreichbar gewesen, wennsie in ihrer Bilanz nur Rückstellungen in Höhe von 250.000 DM gebildet hätten.An diesem Vortrag müßten sich die Kläger festhalten lassen, denn nur dortwerde durch Einbeziehung der Ausführungen der S ... GmbH, der Steuerbera-terin der Kläger, vom 13. Juni 2001 der Versuch unternommen, den aus derSicht der Kläger zutreffende Steuervorteil nachvollziehbar darzulegen, in dem - 8 -für ein bestimmtes Steuerjahr die Steuerlast mit der Rückstellung und die Steu-erlast ohne die Rückstellung verglichen werden.b) Unterstellt, die Kläger seien an das Rechenwerk ihrer Steuerberaternicht gebunden, ergebe sich dasselbe Ergebnis. Die Kläger hätten nicht vorge-tragen, wie sie zu der Behauptung gekommen seien, der Ertragssteuervorteilbei einer Rückstellung von 250.000 DM betrage 55.355 DM. Die Behauptungsei nicht nachvollziehbar. Aus den Auskünften des Finanzamts R. ergebe sich, daß der Betrag von 55.355 DM aus der Summe des zu versteu-ernden Einkommens des Beklagten zu 2, dessen Ehefrau und der Beklagtenzu 1 für das Jahr 1997 ergebe. Diese Summe sei kein erzielbarer Steuervorteil.c) Unter diesen Umständen sei die Erklärung der Kläger "unbehelflich",die von ihnen vorgelegte Berechnung der S. GmbH sei lediglich eine Reaktionauf die Berufungsbegründung der Beklagten und deren Berechnung gewesenund keine Darlegung der ihnen durch Rückstellungen in Höhe von 250.000 DMzugeflossene Steuervorteile.d) Die Klage könne auch aus einem weiteren Grund keinen Erfolg haben.Aus dem Vortrag der Kläger würden sich nicht alle Voraussetzungen des vonihnen geltend gemachten Anspruchs aus § 812 BGB ergeben. Der Betrag inHöhe von 54.689,79 DM, den die Beklagte zu 1 zu Unrecht erhalten haben sol-le, hätten die Kläger im Rechtssinne nicht an die Beklagte zu 1 geleistet. Au-ßerdem seien sie nicht auf deren Kosten entreichert. Es spreche im Gegenteilmehr dafür, daß eine Leistung des Finanzamts an die Beklagte zu 1 vorliege,da die Kläger ihre Steuererstattungsansprüche an die Beklagte zu 1 abgetretenhätten. - 9 -2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nichtstand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht den Vortrag der Kläger als un-schlüssig gewürdigt.a) Das Berufungsgericht hat aus dem Schriftsatz der Kläger vom21. September 2001 und der Anlage zu diesem Schriftsatz rechtsfehlerhaft ge-folgert, daß die Kläger ihren bisherigen Sachvortrag hätten in der Weise ändernwollen, daß ihnen die aufgerechnete Forderung nach ihrem eigenen Vortragnicht zusteht.(1) Die Kläger haben bis zu dem genannten Schriftsatz zur Begründungihrer Gegenforderung vorgetragen und unter Beweis gestellt, daß ein Steuer-vorteil von 55.355 DM erreichbar gewesen wäre, wenn in die Bilanz als Be-triebsausgabe die Vergleichssumme in Höhe von 250.000 DM eingestellt wor-den wäre. Mit der mit dem Schriftsatz vom 21. September 2001 vorgelegtenBerechnung der S.-GmbH, nach der durch eine bilanzierte Rückstellung in Hö-he von 250.000 DM ein Steuervorteil in Höhe von 115.732 DM erreichbar ge-wesen wäre, haben die Kläger neue Tatsachen vorgetragen, die ihrem bisheri-gen Vortrag widersprachen, weil aufgrund dieses Vortrags im Unterschied zudem ursprünglichen Klagvortrag den Klägern eine Gegenforderung nicht zuste-hen würde.(2) Angesichts dieser Lage hätte das Berufungsgericht nicht ohne einenHinweis auf den widersprüchlichen Vortrag und dessen mögliche Folgen für dieGegenleistung zu Lasten der Kläger unterstellen dürfen, daß die Kläger ihrenSachvortrag mit der Folge ändern wollten, daß die Gegenforderung nach ihremeigenen Vortrag unbegründet ist.(3) Der unterlassene Hinweis gem. § 139 ZPO war entscheidungserheb-lich. Die Kläger haben bereits in ihrem nachgelassenen Schriftsatz darauf hin- - 10 -gewiesen, daß sie mit dem Schriftsatz vom 21. September 2001 ihren ur-sprünglichen Vortrag nicht hätten ändern wollen. Das Berufungsgericht hätteaufgrund dieser Klarstellung die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müs-sen, um seinen Verstoß gegen § 139 ZPO auszugleichen.(4) Da die Kläger den Verfahrensfehler des Berufungsgerichts gerügt undvorgetragen haben, daß sie auf einen entsprechenden Hinweis die durch denSchriftsatz vom 21. September 2001 begründeten Zweifel an ihrem Sachvortraggeklärt hätten, begründet das Verfahren des Berufungsgerichts einen revisions-rechtlich beachtlichen Verfahrensfehler.b) Der ursprüngliche Sachvortrag der Kläger zu den Anspruchsvoraus-setzungen der Gegenforderung ist hinreichend substantiiert und damit schlüs-sig:(1) Die Kläger haben die ihnen bekannten und unter Beweis gestelltenTatsachen vorgetragen, aus denen sich nach ihrer Ansicht ein Erstattungsbe-trag in Höhe von 55.355 DM ergab. Zu einer detaillierten Darlegung der steuer-rechtlichen Lage waren sie nicht verpflichtet.(2) Soweit das Berufungsgericht eine Ergänzung des Vortrags der Klägerfür erforderlich erachtet hat, hätte es den Klägern durch einen Hinweis nach§ 139 ZPO Gelegenheit geben müssen, ihren Vortrag zu ergänzen. DiesenHinweis, der aus der Sicht des Berufungsgerichts erforderlich war, hat das Be-rufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht erteilt.Hat das erstinstanzliche Gericht den Vortrag des Klägers als schlüssigangesehen, darf der Kläger darauf vertrauen, daß das Berufungsgericht ihmseine davon abweichende Auffassung rechtzeitig durch einen Hinweis nach§ 139 ZPO mitteilt (ständige Rechtsprechung: BGH, Urteil vom 25. Mai 1993 - 11 -- XI ZR 141/92, NJW-RR 1994, 566; Urteil vom 16. Mai 2002 VII ZR 197/01,NJW-RR 2002, 1437).III.1. Das Berufungsgericht hat der Widerklage mit folgenden Erwägungenim wesentlichen stattgegeben:Die Beklagte zu 1 verlange zu Recht von den Klägern als Gesamt-schuldnern die Bezahlung des aus dem Vergleich vom 3. März 1998 noch offe-nen Restbetrages in Höhe von 92.689,79 DM nebst Zinsen, da die Aufrechnungder Kläger, wie ausgeführt, nicht durchgreife.2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfungebenfalls nicht stand. Sie beruhen auf denselben Verfahrensfehlern wie dieEntscheidung über die Klage.IV.1. Nach der Zurückverweisung wird das Berufungsgericht klären müssen,welche Steuererstattungen die Beklagte zu 1 aufgrund des Vergleichs bean-spruchen kann.Nach dem Inhalt der vergleichsweisen Regelung steht der Beklagtenzu 1 nur der Steuervorteil zu, der den Klägern daraus entsteht, daß sie die Ver-gleichssumme in Höhe von 250.000 DM als Betriebsausgabe gegenüber demFinanzamt geltend machen. Nicht hingegen sollen Steuererstattungsansprücheihrerseits als Rückstellungen angesetzt werden und zu weiteren der Beklagten - 12 -zu 1 zufließenden steuerlichen Vorteilen führen. Der Vergleich sieht auch nichtvor, daß der Beklagten zu 1 die Steuervorteile zustehen sollen, die den Klägernmöglicherweise dadurch entstehen, daß die streitige Schadensersatzforderungfür den Zeitraum vor Abschluß des Vergleichs von ihnen als Rückstellung ge-genüber dem Finanzamt geltend gemacht wird.Umstände, die es rechtfertigen würden, den Vergleich dahingehend er-gänzend auszulegen, daß der Beklagten zu 1 auch diese Steuervorteile zuste-hen sollen, ergeben sich weder aus den Feststellungen des Berufungsgerichtsnoch aus dem Sachvortrag der Parteien.2. Eine Auslegung des Vergleichs dahingehend, daß der Beklagten zu 1etwaige Steuervorteile aus Rückstellungen zustehen sollen, ist schon deshalbnicht möglich, weil dieses Regelungsziel nur mit einer komplexen Vergleichsre-gelung erreicht worden wäre. Die Parteien hätten die Veranlagungszeiträumefestlegen müssen. Sie hätten ferner regeln müssen, wie die steuerrechtlichenFolgen zu berücksichtigen sind, die sich aus der Auflösung der Rückstellungergeben, die nach dem Vergleichsabschluß erforderlich wurde.3. Da der Beklagten zu 1 aufgrund des Vergleiches lediglich die Steuer-vorteile zustehen, die den Klägern dadurch entstehen, daß sie die Vergleichs-summe als Betriebsausgabe geltend machen, war R., der Beklagte zu 2, nur zuAnweisungen aufgrund des Vergleichs berechtigt, die dazu dienten, die steuer-liche Berücksichtigung der Vergleichssumme als Betriebsausgabe zu gewähr-leisten.Eine vertragswidrige Anweisung des Beklagten zu 2 muß die Beklagtezu 1 sich nach § 278 BGB zurechnen lassen, weil der Beklagte zu 2 insoweit ihrErfüllungsgehilfe ist. - 13 -4. Soweit die Beklagte zu 1 Steuervorteile erhalten hat, die ihr nicht zu-stehen, oder soweit den Klägern ein Nachteil dadurch entstanden sein sollte,daß das Finanzamt Nachzahlung von ihnen verlangt hat, weil die Beklagte zu 1vom Finanzamt Zahlungen erhalten hat, die auf einer vertragswidrigen Weisungdes Beklagten zu 2 beruhen, steht den Klägern gegenüber der Beklagten zu 1ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu.Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka
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