BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 136/11 Verkündet am: 22. Dezember 2011 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 254 Abs. 2 Satz 1 Dc, 242 Ba Haftet der wegen eines Fehlers bei der Ankaufsuntersuchung eines Pferdes zum Schadensersatz verpflichtete Tierarzt neben dem Verkäufer als Gesamtschuldner, trifft den Käufer grundsätzlich nicht die Obliegenheit, zur Schadensminderung z u- nächst seine Ansprüche gegen den Verkäufer gerichtlich geltend zu machen. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 136/11 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Dezember 2011 durch den Vo rsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Prof. Leupertz für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinisc hen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 26. Mai 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin ver langt von dem Beklagten, einem Tierarzt, Schadense r- satz wegen einer mangelhaft durchgeführten Ankaufsuntersuchung. Die Klägerin erwarb im September 2008 die Stute L. zum Kaufpreis von 2.000 Auftrag eine Ankaufsunters u- chung durchgeführt hatte. In dem Untersuchungsprotokoll ist vermerkt: "Verhalten: lebhaft; Atemruhefrequenz: 18/Minute ; Palpation des Rück ens: erhöhte Drucksensibilität BWS/LWS; Bewegungsapp a- 1 2 - 3 - rat/Ruheuntersuchung/Sehnen/Muskel n : verändert, schwach be - muskelt." Einige Wochen nach Abschluss des Kaufvertrags stellte eine Tierärztin eine geringgradige Lahmheit hinten rechts , eine Taktunsauberkeit vorne links und eine a uf Druck schmerzhafte arthrotische Rückenmuskulatur fest. Im Mai 2009 bescheinigte ein weiterer Tierarzt eine spontane Lahmheit vorne rechts un d typische Symptome einer RAO (r ecurrent airway obstruction). Die Klägerin leitete zunächst ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Verkäuferin ein, machte aber anschließend gegen diese keine Gewährlei s- tungsansprüche geltend. Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe die bereits zum Zeitpunkt der Ankaufsuntersuchu ng vorliegenden gesundheitlichen Probleme des Pferdes nicht erkannt. Er habe sie daher so zu stellen, als hätte sie den Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt, den Beklagten zu verurte i- len, an sie 8.225,77 (Kaufpreis, Aufwendungen für Eigentumsumschreibung, Haftpflichtversicherung, Beritt, Hufschmied, tierärztliche Behandlungen, Futter und Unterbringung, Gerichts - und Anw altskosten für das selbständige Bewei s- verfahren) nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an dem Pferd zu zahlen . Darüber hinaus hat sie beantragt festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Abnahme der Stute in Annahmeverzug befinde und er bis zur Übergabe des Pferdes verpflichtet sei, die Futter - und Unterhaltskosten zu zahlen . Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter. 3 4 5 6 - 4 - Entscheidungsgründe : Die Revision füh rt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurüc k- verweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in R dL 2011, 208 abg e- druckt ist, vertritt die Auffassung, der Klägerin stehe ein werkver traglicher Schadensers atz nach § 634 Nr. 4, § 280 BGB nicht zu. Es könne dahinstehen, ob der Beklagte gegen seine Pflichten bei der Ankaufsuntersuchung verstoßen habe. Denn eine eventuelle Haftung des B e- klagten sei gegenüber der Kaufgewährleistungshaftung der Verkäuferin nac h- rangig. Verkäuferin und Tierarzt hafteten nicht gesamtschuldnerisch, weil es an der Gleichstufigkeit ihrer Verpflichtungen fehle. Denn die Klägerin könne von der Verkäuferin Schadensersatz in Höhe des positiven Interesses verlangen, während der beklagte Ti erarzt Ersatz des Vertrauensschadens schulde. Da r- über hinaus stünden sich aus Gläubigerperspektive im Außenverhältnis die Schuldner nicht gleichwertig gegenüber. Denn Verkäuferin und Tierarzt stünden bezogen auf das Kaufgeschäft nicht im selben Lager und v erfolgten kein g e- meinsames Interesse . Unabhängig davon sei die Ha ftung des Beklagten auch gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1, § 242 BGB gegenüber derjenigen der Verkäuferin nachrangig. Diese sei näher am Schadensgeschehen. Das Schwergewicht der Vertragsve r- hältni sse liege bei dem Kaufvertrag, während dem Werkvertrag nur eine Ber a- tungsfunktion zukomme. Der untersuchende Tierarzt habe an dem Vorliegen des bereits zuvor in der Sphäre der Verkäuferin entstandenen Mangels keinen 7 8 9 10 - 5 - Anteil. Es sei daher sachnäher, zunächst die Rückabwicklung des Kaufvertrags zu betreiben und damit den Vermögensschaden von der Käuferin abzuwenden. Betrachte man das Verhältnis zwischen dem geltend gemachten Schaden und den Kosten der Ankaufsuntersuchung in Höhe von 110 er dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Norm abzuverlangen, zunächst G e- währleistungsansprüche gegen die Verkäuferin geltend zu machen. Ansprüche gegen den Tierarzt könnten deshalb nur bestehen, soweit das von ihm g e- schuldete negative Interesse das von de r Verkäuferin auszugleichende positive Interesse übersteige. Dies sei hier nicht der Fall. II. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die Abweisung der Klage durch das Landgericht bestätigt hat, hal ten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Für das Revisionsverfahren ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass der Beklagte entsprechend dem Vortrag der Klägerin seine Pflichten aus dem Vertrag über die Ankaufsu n- tersuchung verletzt, insbesondere das Pferd mangelhaft untersucht und de s- halb die bei ihm vorliegenden erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht festgestellt hat. 2. Bei diesem unterstellten Sachverhalt hat das Berufungsgericht rec ht s- fehlerhaft einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten verneint. a) Noch zutreffend stellt das Berufungsgericht fest, dass der Tierarzt bei der Ankaufsuntersuchung eines Pferdes nicht nur verpflichtet ist, die Unters u- 11 1 2 13 14 - 6 - chung ordnungsgemäß du rchzuführen, sondern er seinem Auftragg eber auch deren Ergebnis, insbesondere Auffälligkeiten des Tieres , mitzuteilen hat . Der mit der Ankaufsuntersuchung beauftragte Tierarzt schuldet einen fehlerfreien Befund. Erfüllt er insoweit seine Pflichten nicht, haftet er, weil der Vertrag als Werkve rt rag einzuordnen ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1983 - VII ZR 174/81, BG HZ 87, 239), gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz des Sch a- dens, der bei dem Vertragspartner dadurch entstanden ist, dass er das Pferd aufgrund des fehlerhaften Befundes erwo rben hat. In der Revision ist zu unte r- stellen, dass der für das Pferd gezahlte Kaufpreis und die weiteren infolge des Kaufvertrags von der Klägerin getätigten Aufwendungen ersatzfähige Schäden sind. b) Das Berufungsgericht nimmt an, dass der Beklagte d er Klägerin de s- halb nicht zum Schadensersatz verpflichtet sei , weil die eventuelle Haftung des Tierarztes gegenüber der Kaufgewährleistungshaftung der Verkäuferin nac h- rangig sei und eine gesamtschuldnerische Haftung beider daher nicht in B e- tracht komme. aa) D as ist schon deshalb rechtsfehlerhaft , weil der Beklagte der Kläg e- rin auch dann auf Schadensersatz haften würde, wenn eine Gesamtschuld nicht vorläge . In diesem Fall würde sich allenfalls die Frage stellen, ob der Beklagte gemäß § 255 BGB die Abtret ung der Ansprüche gegen den Verkäufer verla n- gen k önnte . bb) Im Übrigen geht das Berufungsgericht auch rechtsirrtümlich davon aus, dass zwi schen dem Beklagten und der Verkäuferin keine Gesamtschuld besteht. Die Verpflichtungen der Verkäuferin auf Rüc kabwicklung des Kaufve r- trags und des beklagten Tierarztes auf Ersatz des der Klägerin infolge des A b- 15 1 6 17 18 - 7 - schlusses des Kaufvertrags entstandenen Vermögensschadens stehen gleic h- stufig nebeneinander. Die Gleichstufigkeit der Verpflichtungen ergibt sich da r- aus, da ss sowohl die Verkäuferin als auch der Beklagte für den infolge der Kaufpreiszahlung entstandenen Vermögensnachteil aufzukommen haben und auch die Kosten für den Unterhalt des Pferdes mit einer Geldzahlung e r- setzen müssen, ohne dass einer der Schuldner nu r subsidiär oder vorläufig für die andere Verpflichtung einstehen muss (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2006 - VI ZR 136/05, NJW 2007, 1208). Auf die Einordnung als Rückzahlung ge mäß § 346 BGB beziehungsweise als Verwend ungsersatz g e- mäß § 347 Abs. 2 BGB oder als Schadensersatz kommt es ebenso wenig an wie auf die Frage, ob ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses oder des positiven Interesses geltend gemacht wird. Auch ist unerheblich, dass die Verkäuferin möglicherweise trotz fehlenden Verschulde ns haftet, während die Haftung des Beklagten Verschulden voraussetzt. Gleiches gilt für den Umstand, dass Verkäuferin und Tierarzt, bezogen auf das Kaufgeschäft, nicht im selben Lager stehen und kein gemeinsames Interesse verfolgen. Ohne Belang ist auch, d ass beide unterschiedliche Hauptleistungspflichten zu erfüllen haben. Entscheidend ist allein, dass sowohl die Verkäuferin als auch der beklagte Tie r- arzt verpflichtet sind, die entsprechenden Aufwendungen zu ersetzen und damit ein inhaltsgleiches Gläubiger interesse zu befriedigen. Beide haben für die B e- seitigung des gleichartigen Vermögensnachteils einzustehen, den die Klägerin dadurch erlitten hat, dass jeder von ihnen seine vertraglichen Pflichten nicht erfüllt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 1965 - GSZ 1/64, BG HZ 43, 227, 230; Urteil vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 277). Daran ändern auch die Erwägungen nichts, mit denen das Berufungsgericht eine größere Sachnähe der Verkäuferin begründen will. Diese Erwägungen la s- sen im Übrige n unberücksichtigt, dass der Tierarzt mit einem fehlerhaften B e- fund zur Ankaufsuntersuchung die eigentliche Ursache für den Ankauf gesetzt - 8 - haben kann und baga tellisieren damit zu Unrecht die Aufklärungsfunktion der Ankaufsuntersuchung. c) Das Urteil de s Berufungsgerichts wird schließlich auch nicht von der Erwägung getrag en, die Klägerin müsse gemäß §§ 242, 254 Abs. 2 Satz 1 BGB zunächst d ie Verkäufer in in Anspruch nehmen. Dem Gläubiger steht es frei, welchen Gesamtschuldner er in Anspruch nimmt. Ihm ka nn deshalb grundsät z- lich nicht als Verschulden bei der Obliegenheit zur Schadensminderung ang e- lastet werden, den Schuldner seiner Wahl in Anspruch genommen zu haben. Allerdings darf der Gläubiger bei seiner Entscheidung, gegen welchen Schul d- ner er vorgeht, nicht jede Rücksichtnahme vermissen lassen. Er hat vielmehr seine Rechte nac h Treu und Glauben auszuüben, § 242 BGB. So kann der Au f- traggeber ausnahmsweise gehindert sein, einen Architekten wegen eines Ba u- aufsichtsfehlers in Anspruch zu nehmen, wenn und s oweit er auf einfachere, insbesondere billigere Weise von dem Unternehmer die Beseitigung des Ma n- gels ver langen kann (BGH, Urteil vom 2. Mai 1963 - VII ZR 171/61, BGHZ 39, 261, 264). Ein Verstoß gegen Treu und Glauben liegt auch dann vor, wenn der Gläubige r sich nur deswegen an einen von mehreren Ge s amtschuldner n halten und ihm das Regressrisiko aufbürden würde, weil er aus missbilligenswer ten Motiven die Absicht hat, gerade diesen Schuldner z u belasten (BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06, BauR 200 7, 1875 = NZBau 2007 , 721 = ZfBR 2007, 784). Der Senat muss abschließend nicht entscheiden, inwieweit es auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Pferd letztlich an den Verkäufer zurückzugeben sein dürfte , geboten sein kann, den Verkäufer zun ächst auf Rückabwicklung des Vertrages in Anspruch zu nehmen. Das wäre jedenfalls nur dann anzunehmen, wenn die Rückabwicklung der einfachere und jedenfalls nicht aufwändigere Weg der Schadloshaltung wäre (vgl. Staudinger/Noack, 19 20 - 9 - BGB, 2005, § 427 Rn . 29) . D iese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die Verkäuferin ist nicht bereit, Zug um Zug gegen Rückübereignung des Pferdes den Kaufpreis zurückzuzahlen und der Klägerin die notwendigen Verwendu n- gen auf das Tier zu ersetzen. Zu einer gerichtlichen Geltend machung ihrer A n- sprüche gegen die Verkäuferin ist die Klägerin vor einer Inansp ruchnahme des Beklagten gemäß § 242 BGB nicht verpflichtet. Unerheblich ist der Umstand, dass die Klägerin gegen die Verkäuferin ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet ha t. Es ist nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sie die gerichtliche Au s- einandersetzung mit der Verkäuferin meidet und diese mit dem Beklagten sucht. Welche Kosten die Ankaufsuntersuchung verursacht hat, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Leupertz Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 25.06.2010 - 2 O 16/10 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 26.05.2011 - 13 U 8/10 -
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