BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVIII ZR 137/03Verkündet am: 21. Januar 2004P o t s c h ,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: nein HeizKostV § 6 Abs. 4 Satz 2Zur Zulässigkeit der Änderung des Abrechnungsmaßstabes für Heizkosten bei Leer-stand von Mietwohnungen in einem Mehrfamilienhaus.BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 - VIII ZR 137/03 -LG Nürnberg-FürthAG Hersbruck - 2 -Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 21. Januar 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und dieRichter Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolstfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des LandgerichtsNürnberg-Fürth, 7. Zivilkammer, vom 4. April 2003 aufgehoben.Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Beklagte bewohnt seit 1968 eine Mietwohnung in dem Mehrfamilien-haus des Klägers in dem Anwesen H. Straße in H. . Nachdem Mietvertrag hat die Beklagte die Heizkosten der Wohnung zu tragen und- unter anderem hierfür - zusätzlich zur Miete eine monatliche Nebenkostenvor-auszahlung von 81,32 sten. - 3 -Das Amtsgericht hat der Klage auf eine Heizkostennachzahlung in Höhevon 1.407,05 nr !"#"$%'&("*)+,"-./+0+101,203-e-gen gerichtete Berufung der Beklagten, die sich gegen die Berechnung derGrundkosten unter Ausklammerung der Flächen der leerstehenden Wohnungenrichtete, zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi-on verfolgt die Beklagte ihre im Berufungsverfahren zuletzt gestellten Anträgeweiter.Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht, dessen Urteil weder eine Bezugnahme auf dietatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil noch eine Darstellungetwaiger Änderungen oder Ergänzungen enthält und überdies die Berufungs-anträge nicht wiedergibt, hat im wesentlichen ausgeführt:Der von der Beklagten in der Berufungsinstanz allein noch geltend ge-machte Einwand, daß der Kläger zu Unrecht auch die Kosten für die leerste-henden Wohnungen auf die Mieter umgelegt habe, sei unbegründet. Mangelseiner entgegenstehenden vertraglichen Abrede könne der Kläger den Verteiler-schlüssel nach billigem Ermessen bestimmen. Dabei habe er insbesondereauch § 7 der Heizkostenverordnung beachtet, der die Umlegung nach der Flä-che der beheizten Räume zulasse. Zu den beheizten Räumen zählten abernicht diejenigen Räume, die nicht an die Heizungsanlage angeschlossen seien.Hierzu habe der Kläger vorgetragen, daß die Heizkörper in den leerstehendenWohnungen abmontiert und die entsprechenden Heizstränge abgesperrt wor- - 4 -den seien. Dieses Vorbringen des Klägers habe die Beklagte erst in der Beru-fungsverhandlung und damit verspätet bestritten.II.1. Das Berufungsurteil ist aufzuheben, da es mangels jeder tatbestandli-chen Darstellung und mangels Wiedergabe der Berufungsanträge eine revisi-onsrechtliche Nachprüfung nicht zuläßt.Auf das Berufungsverfahren ist die Zivilprozeßordnung in der seit dem1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden, weil die mündliche Verhand-lung vor dem Amtsgericht am 25. November 2002 geschlossen worden ist (§ 26Nr. 5 EGZPO). Demgemäß gilt für den Inhalt des Berufungsurteils § 540 ZPO.Danach bedarf das Urteil zwar keines Tatbestandes. An dessen Stelle muß esjedoch die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenenUrteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen enthalten (§ 540Satz 1 Nr. 1 ZPO). Mangelt es daran, fehlt dem Berufungsurteil die für die revi-sionsrechtliche Nachprüfung nach § 545, § 559 ZPO erforderliche tatsächlicheBeurteilungsgrundlage. In einem solchen Fall ist das Berufungsurteil grundsätz-lich von Amts wegen aufzuheben, und die Sache ist an das Berufungsgerichtzurückzuverweisen (BGH, Urteil vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02, NJW-RR2003, 1290, unter II 1 b m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 22. Dezember 2003- VIII ZR 122/03, zur Veröffentlichung bestimmt, unter II 1). Von der Aufhebungund Zurückverweisung kann ausnahmsweise nur dann abgesehen werden,wenn sich die notwendigen tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung hinrei-chend deutlich aus den Urteilsgründen ergeben. Damit gilt bei einer Verletzungdes § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nichts anderes als nach bisherigem Zivilprozeß-recht in dem Fall, daß das Berufungsurteil entgegen § 543 ZPO a.F. keinen - 5 -Tatbestand aufwies (vgl. dazu BGHZ 73, 248; BGH, Urteil vom 1. Februar 1999- II ZR 176/97, WM 1999, 871 unter I 1 m.w.Nachw.; ferner Senatsurteil vom19. Februar 2003 - VIII ZR 205/02, NJW-RR 2003, 1006; Senatsurteil vom1. Oktober 2003 - VIII ZR 326/02, WuM 2003, 708, unter II 2; Senatsurteil vom22. Dezember 2003 aaO, jew.m.w.Nachw.).Das Berufungsurteil enthält weder eigene tatsächliche Feststellungenoder eine Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Feststellungen - die Bezug-nahme auf die Entscheidungsgründe des amtsgerichtlichen Urteils genügt in-soweit nicht - noch gibt es die Berufungsanträge der Parteien wieder. Die tat-sächliche Grundlage der Entscheidung ergibt sich auch nicht hinreichend deut-lich aus den Urteilsgründen. Eine revisionsrechtliche Nachprüfung des Beru-fungsurteils ist daher mangels einer tatbestandlichen Beurteilungsgrundlagenicht möglich. Entsprechendes gilt für die Berufungsanträge.2. Wegen des Fehlens jeder tatsächlichen Grundlage kann der Senatinsbesondere nicht feststellen, ob der Kläger in den bisherigen Abrechnungspe-rioden den verbrauchsunabhängigen Anteil des Betriebs der Heizungsanlage(sog. Grundkosten) gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. HeizKostV nach der Ge-samtwohnfläche oder gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. HeizKostV nach der Flä-che der beheizten Räume verteilt hat. Nur vorsorglich sei angemerkt:Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß dann, wenn die Grundkostenseit 1987/1988 nach der Gesamtwohnfläche abgerechnet worden sind - wofür,von dem tatsächlichen Vorbringen der Revision ausgehend, insbesondere derUmstand sprechen könnte, daß in den Abrechnungen stets der Begriff "Wohn-fläche", nicht "beheizte Wohnfläche", genannt wurde -, eine Abrechnung nachder Fläche der "beheizten Räume" für den Zeitraum 2000/2001 nicht zulässigwäre. - 6 -Zwar kann der Gebäudeeigentümer beim Fehlen einer vertraglichen Re-gelung den Verteilerschlüssel nach billigem Ermessen (§§ 315, 316 BGB, vgl.§ 6 Abs. 4 Satz 1 HeizKostV) selbst bestimmen, wobei er die zwingenden Vor-schriften der Heizkostenverordnung zu beachten hat (vgl. Wolf/Eckert/Ball,Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl.,Rdnr. 513). Abrechnungsmaßstäbe im Sinne des hier allein in Betracht kom-menden § 7 HeizKostV sind zum einen der prozentuale Verteilungsschlüssel fürdie Aufteilung der gesamten Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlagein einen verbrauchsabhängigen Teil und einen verbrauchsunabhängigen Anteil(sog. Grundkosten) und zum anderen die Umlegung der Grundkosten nach derWohn- oder Nutzfläche oder dem umbauten Raum der beheizten Räume (§ 7Abs. 1 Satz 1 und 2 HeizKostV). Jedoch ist dem Gebäudeeigentümer eine Än-derung des einmal gewählten Abrechnungsmaßstabes der §§ 7 bis 9HeizKostV nur unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 4 Satz 2 HeizKostVerlaubt. Eine Änderung nach § 6 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 HeizKostV ist aber ausge-schlossen, wenn der Kläger während dreier Abrechnungszeiträume die Ge-samtwohnfläche zugrunde gelegt hat; für die Voraussetzungen des § 6 Abs. 4Satz 2 Nr. 2 und 3 HeizKostV für eine nachträgliche Änderung fehlt nach dentatsächlichen Behauptungen der Parteien in der Revisionsinstanz jeder An-haltspunkt. Schließlich müßte der Gebäudeeigentümer gemäß § 6 Abs. 4Satz 2 1. Halbs. HeizKostV den Nutzern vor einer Änderung seine Absicht mit-geteilt haben, daß er für künftige Abrechnungszeiträume einen anderen Ab-rechnungsmaßstab wählt (§ 6 Abs. 4 Satz 2 1. Halbs. HeizKostV; Lammel in:Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 6 HeizKostV Rdnr. 44).Daß der Vermieter bei einer nach § 7 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. HeizKostV(Gesamtwohnfläche) vorzunehmenden Abrechnung der verbrauchsunabhängi-gen Betriebskosten den auf leerstehende Wohnungen entfallenden Anteil zutragen hat, entspricht der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 16. Juli 2003 - 7 -- VIII ZR 30/03, NJW 2003, 2902 unter 2 b). Auf die zwischen den Parteien um-strittene Frage, unter welchen Voraussetzungen es sich bei leerstehendenWohnungen noch um "beheizte Räume" im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 2. Alt.HeizKostV handelt, käme es nicht mehr an.III.Auf die Revision der Beklagten ist daher das Berufungsurteil aufzuheben,und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1und 3 ZPO). Zu einer eigenen Sachentscheidung ist der Senat nicht in der La-ge, weil es weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf. In der neuen Beru-fungsverhandlung werden die Parteien Gelegenheit haben, ihr Vorbringen zuder Frage zu ergänzen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Beklagtebei Zugrundelegung der Gesamtwohnfläche einschließlich der leerstehendenWohnungen eine Nachzahlung auf die Grundkosten zu leisten hat.Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. BeyerWiechers Dr. Wolst
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