BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 137/04 Verk374ndet am: 10. November 2005 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB 247 633 Abs. 2 Satz 3 a.F.; VOB/B 247 13 Nr. 6 C a) Birgt die Mangelhaftigkeit eines Stra337enbelags das Risiko einer nachhaltigen Funktionsbeeintr344chtigung, besteht grunds344tzlich ein objektiv berechtigtes In-teresse des Auftraggebers an der M344ngelbeseitigung. b) Etwas anderes kann gelten, wenn der Auftragnehmer nachweist, dass sich dieses Risiko aller Voraussicht nach nicht vor einem Zeitpunkt verwirklichen wird, der kurz vor dem Ende der 374blichen Nutzungsdauer liegt. BGH, Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 137/04 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-ter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin und die Anschlussrevision der Streithelferin der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 12. Mai 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten die Zahlung eines Kostenvor-schusses f374r die Beseitigung von M344ngeln. 1 Die Kl344gerin beauftragte die Beklagte unter Geltung der VOB/B mit der Aufbringung der Asphaltdecke an einer Bundesstra337e. Lieferantin des bitumi-n366sen Gemischs war die Streithelferin der Beklagten. Die Leistung wurde am 30. Oktober 1998 unter Vorbehalt von im Abnahmeprotokoll bezeichneten M344n-geln abgenommen. Beanstandet wurden unter anderem vereinzelte raue Stel-len in der Fahrbahnoberfl344che. 2 - 3 - Im M344rz und im Juni 1999 teilte die Kl344gerin der Beklagten mit, dass es auf der aufgebrachten Asphaltdecke zu Kornverletzungen und Zersetzungen gekommen sei und forderte die Beklagte zur Beseitigung der M344ngel auf. Die Beklagte lehnte die M344ngelbeseitigung ab. 3 4 Die Kl344gerin begehrt die Zahlung eines Kostenvorschusses in H366he von 160.668,56 200 sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, weitere, diesen Betrag 374bersteigende, erforderliche Nachbesserungskosten zu bezah-len. Das Landgericht hat dem Feststellungsbegehren und dem Zahlungsan-trag unter Ber374cksichtigung eines von der Beklagten in Abzug gebrachten Min-derungsbetrages wegen Nichteinhaltung der Grenzwerte von Einbaudicke und Ebenheit des Asphalts in H366he von 145.476,61 200 stattgegeben. 5 Auf die Berufung der Streithelferin hat das Berufungsgericht das Urteil abge344ndert und die Beklagte verurteilt, der Kl344gerin f374r die Kosten der M344ngel-beseitigung eine unwiderrufliche, unbedingte B374rgschaft auf erstes Anfordern f374r die Jahre 2004 bis 2015 mit einer in H366he von 117.356,90 200 beginnenden und j344hrlich bis auf den Betrag von 50.000 200 abnehmenden B374rgschaftsschuld zu stellen. 6 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihren An-trag auf Zur374ckweisung der Berufung der Streithelferin der Beklagten fort. Die Streithelferin der Beklagten begehrt mit ihrer Anschlussrevision, die Klage ab-zuweisen. 7 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 8 Die Revision und die Anschlussrevision sind begr374ndet. Sie f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 9 Auf das Schuldverh344ltnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht teilt die Ansicht des Landgerichts, dass die herge-stellte Stra337e mangelhaft ist. Die M344ngel seien "an sich unstreitig". Sie f374hrten dazu, dass die 374bliche Nutzungsdauer von 16 Jahren deutlich unterschritten werde. Jedoch sei die Beseitigung der M344ngel derzeit unzumutbar, so dass die Beklagte die M344ngelbeseitigung gem344337 247 13 Nr. 6 Satz 1 VOB/B verweigern k366nne. Die beabsichtigte vertragliche Nutzung mache die M344ngelbeseitigung nicht unausweichlich. Die Funktionsf344higkeit des Werkes sei erst dann sp374rbar beeintr344chtigt, wenn die "Warnwerte" erreicht seien. Erst ab dem Zeitpunkt, bei dem es unbedingt wirtschaftlich notwendig sei, Erhaltungsma337nahmen durch-zuf374hren ("Warnwert"), sei die Neuherstellung verh344ltnism344337ig. Der Beklagten zumutbar sei allerdings die Absicherung der Kosten der Neuherstellung durch eine B374rgschaft auf erstes Anfordern. Unter Ber374cksichtigung der Vollherstel-lungskosten inklusive Planungskosten von insgesamt 175.668,65 200 ./. 16 er-rechne sich linear ein Betrag von 10.979,29 200 je Nutzungsjahr, woraus sich die jeweilige B374rgschaftsschuld ergebe. 10 - 5 - II. 11 1. Die Verurteilung der Beklagten zur B374rgschaftsbestellung h344lt den An-griffen der Anschlussrevision nicht stand. 12 a) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Beurteilung des Berufungsgerichts, der hergestellte Stra337enbelag sei mangelhaft. 13 aa) Welche M344ngel vorliegen, hat das Berufungsgericht durch Bezug-nahme (247 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO) auf die tats344chlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils ausgewiesen. Dort ist festgestellt, dass der aufge-brachte Asphalt nicht den nach den anerkannten Regeln der Technik vorgege-benen Qualit344tsanforderungen entspricht. Die tats344chliche Einbaudicke von 3,3 cm im Mittelwert weicht 0,7 cm von der geschuldeten Solldicke von 4 cm ab. Der Bitumengehalt weist statt eines Sollwerts von 6,6 Masseprozent nur einen Mittelwert von 6,0 auf. Der Hohlraumgehalt der Deckschicht 374berschreitet die zul344ssige Obergrenze von 6,0 Volumenprozent im Mittel um 1,8 Volumen-prozent. Der Verdichtungsgrad des Asphalts betr344gt im Mittelwert 95,1 % statt der erforderlichen 97 %. Ferner ist der vorgegebene Splittgehalt, der Grobk366r-neranteil und der Fremdf374lleranteil unterschritten. Diesen konkreten Feststel-lungen tritt die Anschlussrevision nicht entgegen. bb) Rechtsfehlerfrei ist auch die Feststellung, dass diese M344ngel zu einer Verk374rzung der Nutzungsdauer der Deckschicht f374hren, wodurch die 374bliche Zeit der Nutzbarkeit eines solchen Stra337enbelags von im Schnitt 16 Jahren un-terschritten werde. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Anschlussrevision sind nicht begr374ndet. Dem steht nicht entgegen, dass der Sachverst344ndige die verringerte Nutzungsdauer nicht berechnen konnte und nur Vermutungen dar-374ber anzustellen vermochte, wann der "Warnwert" 374berschritten sein und Erhal-tungsma337nahmen unabdingbar werden w374rden. Die Verk374rzung der Nutzungs- 14 - 6 - dauer steht nicht in Frage, sondern nur deren Ausma337. Die Asphaltdecke ist mangelhaft und ihre Gebrauchstauglichkeit gemindert. 15 b) Dieser Mangel rechtfertigt nicht die ausgesprochene Verurteilung zur Stellung einer Sicherheit. 16 aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Kl344gerin kein Anspruch auf B374rgschaftsbestellung f374r m366glicherweise sp344ter entstehen-de Kosten einer Mangelbeseitigung zu. Weder das Gew344hrleistungsrecht des B374rgerlichen Gesetzbuchs noch die vertraglichen Vereinbarungen auf der Grundlage der VOB/B kennen einen derartigen Anspruch, auch nicht f374r den hier vom Berufungsgericht angenommenen Fall einer Unzumutbarkeit der sofor-tigen M344ngelbeseitigung. bb) Im 334brigen hat die Kl344gerin die Verurteilung der Beklagten zur Stel-lung einer B374rgschaft nicht beantragt. Gegen374ber ihrem Zahlungs- und Fest-stellungsantrag stellt sich der Verurteilungsausspruch als ein aliud dar, das die dem Berufungsgericht in 247 308 ZPO gesetzten Schranken 374berschreitet. Dieser Verfahrensversto337 ist im Revisionsrechtszug von Amts wegen zu beachten. 17 2. Auch die Revision der Kl344gerin hat Erfolg. Die getroffenen Feststellun-gen tragen die Abweisung ihres Zahlungs- und Feststellungsantrags nicht. 18 Der Ansicht des Berufungsgerichts, die Beseitigung des Mangels sei derzeit unzumutbar, so dass die Beklagte die M344ngelbeseitigung verweigern k366nne, kann nicht gefolgt werden. 19 a) Nach 247 633 Abs. 2 Satz 3 BGB, 247 13 Nr. 6 VOB/B kann der Unter-nehmer die Beseitigung eines Mangels verweigern, wenn sie einen unverh344lt-nism344337igen Aufwand erfordert. Unverh344ltnism344337igkeit in diesem Sinne liegt in aller Regel nur dann vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers 20 - 7 - an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb ver-gleichsweise unangemessener Aufwand gegen374bersteht. Hat der Besteller ob-jektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgem344337en Vertragserf374llung, kann ihm der Unternehmer regelm344337ig die Nachbesserung nicht wegen hoher Kosten der M344ngelbeseitigung verweigern (BGH, Urteile vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249; vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00, BauR 2002, 613 = ZfBR 2002, 345 = NZBau 2002, 338). b) Unter Ber374cksichtigung dieser Grunds344tze durfte das Berufungsge-richt der Kl344gerin den Anspruch auf die M344ngelbeseitigungskosten nicht des-halb versagen, weil der 223Warnwert223, jenseits dessen der Stra337enbelag ersetzt werden muss, noch nicht 374berschritten ist und der Zeitpunkt nicht feststeht, zu dem er 374berschritten werden wird. Die Kl344gerin hat nicht erst ab diesem Zeit-punkt ein objektiv berechtigtes Interesse an der M344ngelbeseitigung. Dieses hat sie vielmehr grunds344tzlich bereits von vornherein wegen des in der Mangelhaf-tigkeit des Belags liegenden Risikos einer nachhaltigen Funktionsbeeintr344chti-gung. Das hieraus resultierende berechtigte Interesse an der ordnungsgem344-337en Vertragserf374llung steht einer Berufung auf einen unverh344ltnism344337ig hohen M344ngelbeseitigungsaufwand grunds344tzlich entgegen. 21 Etwas anderes k366nnte gelten, wenn die Beklagte nachweisen k366nnte, dass sich das genannte Risiko der 334berschreitung des "Warnwerts" aller Vor-aussicht nach nicht vor einem Zeitpunkt verwirklichen wird, der kurz vor dem Ende der 374blichen Nutzungsdauer liegt. In diesem Fall k366nnte es nahe liegen, dass der Aufwand einer sofortigen M344ngelbeseitigung in keinem angemesse-nen Verh344ltnis zu dem damit erzielten Erfolg steht. Bei einem geringen Unter-schied zwischen mangelbedingter und vertraglicher Nutzungsdauer kann es gerechtfertigt sein, den Auftraggeber auf die M366glichkeit einer Minderung zu 22 - 8 - verweisen. Angesichts der Feststellungen des Berufungsgerichts d374rfte ein sol-cher Fall hier eher fern liegen. 23 Bei der erneut vom Berufungsgericht vorzunehmenden Bewertung wird es zudem ber374cksichtigen m374ssen, welche weiteren Auswirkungen die M344ngel auf die Nutzung der Stra337e haben. Je gr366337er der laufende mangelbedingte Er-haltungsaufwand der Kl344gerin ist, umso weniger kommt die Berufung auf die Unverh344ltnism344337igkeit des M344ngelbeseitigungsaufwands in Betracht. - 9 - III. 24 Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit den in der Anschlussrevision vorgebrachten R374gen zu befassen, die die Ver-antwortlichkeit der Beklagten f374r die M344ngel betreffen. Dressler Kuffer Kniffka Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 19.12.2002 - 9 O 2066/02 - OLG Dresden, Entscheidung vom 12.05.2004 - 12 U 219/03 -
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