BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 137/05 vom 27. Juli 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Juli 2006 durch den Vor-sitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari beschlossen: Der Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-vision im Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frank-furt am Main vom 11. Mai 2005 wird stattgegeben. Das Urteil wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sa-che zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kos-ten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 37.988,98 200 Gr374nde: Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs des Be-klagten auf rechtliches Geh366r. Es ist ein 334berraschungsurteil. 1 Die Bemerkung im Berufungsurteil, der Beklagte sei in der letzten m374nd-lichen Verhandlung "auf die ver344nderte Beurteilung 205 hingewiesen" worden, l344sst nicht erkennen, dass der Beklagte Gelegenheit hatte, zu der das Beru-fungsurteil tragenden, gegen374ber dem ausf374hrlichen Hinweisbeschluss vom 9. September 1998 grundlegend ver344nderten Auffassung des Berufungsge-richts Stellung zu nehmen. Das Sitzungsprotokoll enth344lt dazu nichts, ebenso wenig die weitere Begr374ndung des Berufungsurteils. 2 - 3 - Dar374ber hinaus bezieht sich die Bemerkung allenfalls auf die Frage, ob der Kl344ger die Probleme der vom Beklagten geplanten Zufahrt kannte und in Kauf nahm, oder ob der Beklagte den Kl344ger auf die Notwendigkeit einer Neu-konzeption der Zufahrt besonders h344tte hinweisen m374ssen. Hinsichtlich seiner ver344nderten Ansichten zu den weiteren Fragen hat sich das Berufungsgericht offenbar in der m374ndlichen Verhandlung vom 16. M344rz 2005 nicht ge344u337ert, so dass auch insoweit keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben war. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage einer sol-chen Stellungnahme des Beklagten zu einer anderen Beurteilung und gegebe-nenfalls auch einer erg344nzenden Beweisaufnahme gelangt w344re. 3 - 4 - Bei seiner neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsge-richt sich mit den weiteren Einwendungen des Beklagten auseinanderzusetzen haben. Es wird darauf hingewiesen, dass nach Aktenlage nur ein Schadenser-satzanspruch, kein Anspruch auf Vorschuss in Betracht kommt. 4 Dressler Wiebel Kniffka Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 27.05.1997 - 2/26 O 430/95 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 11.05.2005 - 23 U 135/97 -
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