BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 137/07 vom 20. Dezember 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten wird stattgegeben. Das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 13. Juni 2007 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 60.013,48 200 nebst Zinsen verurteilt worden ist. In diesem Um-fang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an einen anderen Senat des Oberlandesgerichts Naumburg zu-r374ckverwiesen. Gr374nde: I. Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der H. GmbH. Er macht Restwerklohn f374r Bauarbeiten geltend, die die H. GmbH f374r die Beklagte als Nachunternehmerin erbracht hat. In der Beschwerde geht es nur noch dar-um, ob der Kl344ger die bis zu der K374ndigung erbrachten Leistungen nach Ein-heitspreisen abrechnen kann, die in einer "Massenermittlung" enthalten sind, die die H. GmbH der Beklagten nach Vertragsschluss in einem verschlossenen 1 - 3 - Umschlag 374bergeben hat. Diese "Massenermittlung" besteht aus f374r einzelne Gewerke gebildeten Positionen, den ihnen zugeordneten Mengen, den jeweili-gen Einheitspreisen und den Positionspreisen. Sie endet mit dem Gesamtpreis, den die Parteien abz374glich eines Nachlasses bereits bei Vertragsschluss ver-einbart hatten. Die "Massenermittlung" entspricht in ihren Positionen und Positi-onspreisen nicht der Preisaufgliederung des Angebots, das die H. GmbH vor Vertragsschluss abgegeben hat und das Grundlage der Auftragserteilung am 22. Juli 2003 war. Diese Preisaufgliederung des Angebots enthielt keine Ein-heitspreise. Das Berufungsgericht hat die Berechtigung des Kl344gers, nach den Einheitspreisen der "Massenermittlung" abzurechnen, aufgrund einer am 19. August 2003 getroffenen Vereinbarung bejaht. Das Protokoll zu dieser Ver-einbarung lautet: "H. (H. GmbH) 374bergibt D. (Beklagte) einen verschlossenen Umschlag mit der Urkalkulation und ein Mengenger374st, welches Grundlage zur Kalkulation bildete. Dieses wird Basis f374r die Abrechnung der durch H. erbrachten Leistun-gen." 2 Das Berufungsgericht hat dem Kl344ger den sich daraus ergebenden Werklohn zugesprochen. Es hat die Revision nicht zugelassen. 3 II. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, mit der sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung des Werklohns aus drei Positio-nen der Schlussrechnung in H366he von insgesamt 65.934,13 200 wendet, f374hrt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ck- 4 - 4 - verweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts, 247 544 Abs. 7, 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. 5 1. Das Berufungsgericht meint unter Bezugnahme auf die Ausf374hrungen des Landgerichts, die Parteien h344tten einen Einheitspreisvertrag geschlossen und sich am 19. August 2003 dar374ber verst344ndigt, dass nach den Einheitsprei-sen abgerechnet wird, die die H. GmbH in einem verschlossenen Umschlag bei der Beklagten hinterlegt hat. Das Landgericht hatte ausgef374hrt, dies folge aus dem Besprechungsprotokoll vom 19. August 2003, wonach die zu 374bergebende Urkalkulation und das Mengenger374st Abrechnungsgrundlage h344tten sein sollen. Anlass f374r diese Besprechung sei das Schreiben der H. GmbH vom 18. August 2003 gewesen, wonach diese um Abstimmung zur Abrechnung nach Einheits-preisen gebeten habe, weil ein Leistungsverzeichnis nicht erstellt worden sei. Das Berufungsgericht meint, da die auf Verlangen der Beklagten vor Ver-tragsschluss erstellte Preisaufgliederung des Angebots keine Einheitspreise enthalten habe, k366nne die Beklagte nicht damit geh366rt werden, die aus dieser Aufgliederung errechenbaren Einheitspreise seien als vereinbart anzusehen. Eine Beweisaufnahme 374ber die Besprechung am 19. August 2003 sei nicht ver-anlasst. Die Behauptung der Beklagten, die Abrechnung nach dem Mengenge-r374st bzw. nach der Urkalkulation der H. GmbH habe nur bei notwendigen 304nde-rungen oder Anpassungen, wie beispielsweise bei Nachtr344gen, Teilk374ndigun-gen und der Herausnahme von Leistungen gelten sollen, stehe im offenen, von ihr nicht aufgel366sten Widerspruch zum Anlass der Besprechung und zum dar-aufhin im Protokoll festgehaltenen Ergebnis der Besprechung. 6 2. Das Berufungsurteil beruht, soweit es angefochten ist, auf einem Ver-sto337 gegen den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r, Art. 103 Abs. 1 7 - 5 - GG. Zu Recht r374gt die Beschwerde, dass das Berufungsgericht bei seiner W374r-digung entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten 374bergangen hat. 8 a) Allerdings ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Beru-fungsgericht zu der Auffassung gekommen ist, die Parteien h344tten einen Ein-heitspreisvertrag geschlossen. Das wird durch die vom Berufungsgericht her- angezogenen Urkunden mehrfach best344tigt. b) Unter Versto337 gegen den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Ge-h366r kommt das Berufungsgericht jedoch zu der Auffassung, der Kl344ger k366nne seiner Abrechnung die Einheitspreise aus der im verschlossenen Umschlag 374bergebenen "Massenermittlung" zugrunde legen. Das Berufungsgericht hat entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten nicht zur Kenntnis genommen. Das belegt die Begr374ndung seines Urteils, wonach die Behauptung der Beklag-ten zum Verst344ndnis der Vereinbarung vom 19. August 2003 in einem von ihr nicht aufgel366sten Widerspruch zum Anlass der Besprechung und deren Ergeb-nis stehe. 9 aa) Die Beklagte hat ausreichend dargelegt, wie diese Vereinbarung zu verstehen ist. Sie hat mit ihrer Behauptung den Widerspruch zu dem Verst344nd-nis, welches das Berufungsgericht von der Vereinbarung hat, aufgel366st. 10 Die Beklagte hat zwar in erster Linie die Auffassung vertreten, dass Teil-pauschalen vereinbart gewesen seien, so dass eine Abrechnung nach Mengen und Einheitspreisen nicht in Betracht komme. Sie hat aber auch darauf hinge-wiesen, dass bei einem Verst344ndnis des bereits im Juli 2003 geschlossenen Vertrages als Einheitspreisvertrag die Festlegung von Einheitspreisen in der Besprechung vom 19. August 2003 nicht notwendig gewesen sei, weil sich die Einheitspreise rechnerisch aus den Positionspreisen und den jeweiligen Men-gen in der dem Vertrag zugrunde liegenden Preisaufgliederung des Angebots 11 - 6 - erg344ben. Diese Auffassung hat im 334brigen auch der Kl344ger in der m374ndlichen Verhandlung vom 28. April 2004 vertreten. Auf der Grundlage dieser vom Beru-fungsgericht unber374cksichtigt gelassenen Ausf374hrungen erscheint das von der Beklagten behauptete und unter Beweis gestellte Verst344ndnis der Vereinbarung vom 19. August 2003 nicht ausgeschlossen. 12 bb) Das Berufungsgericht hat sich zudem nicht mit dem naheliegenden Einwand der Beklagten befasst, die Parteien h344tten keine Vereinbarung treffen wollen, nach der es allein der H. GmbH oblegen h344tte, die Einheitspreise zu bestimmen, ohne dass die Beklagte von diesen Preisen in Kenntnis gesetzt wird. Eine solche Vereinbarung w344re so ungew366hnlich, dass es an dem Kl344ger gelegen h344tte, den Hintergrund n344her zu erl344utern. Ungew366hnlich w344re es auch, dass die Parteien ihrer Vereinbarung ein anderes Verst344ndnis von einer Urkalkulation zugrunde gelegt h344tten, als es im Baugewerbe allgemein 374blich ist. Denn eine Urkalkulation belegt 374blicherweise die dem Angebot zugrunde liegende Kalkulation der Preise. Wird sie in einem verschlossenen Umschlag hinterlegt, wird damit regelm344337ig die bis zum Bedarfsfall geheim zu haltende Preisermittlung offengelegt. Der Bedarfsfall sind Nachtr344ge, Mengenver344nde-rungen oder andere Umst344nde, die dazu f374hren, dass der Vertragspreis ver344n-dert werden kann. In diesem Zusammenhang h344tte sich das Berufungsgericht vor allem mit dem Einwand der Beklagten befassen m374ssen, bereits der Wort-laut der Vereinbarung belege, dass nur eine Urkalkulation hinterlegt werden sollte. Allein das Mengenger374st habe Grundlage der Abrechnung sein sollen. cc) Dar374ber hinaus hat sich das Berufungsgericht nicht mit dem Einwand der Beklagten befasst, mit der Vereinbarung vom 19. August 2003 h344tten die Parteien nicht beabsichtigt, der H. GmbH die M366glichkeit einzur344umen, die Ein-heitspreise so zu bilden, dass die dem Vertrag zugrunde liegenden so genann-ten Teilpauschalen auch dann 374berschritten werden, wenn keine Mengenmeh- 13 - 7 - rungen vorliegen. Dieses Verst344ndnis der Vereinbarung vom 19. August 2003 liegt schon deshalb fern, weil die Beauftragung auf das Angebot der H. GmbH Bezug nimmt und diesem Angebot eine Preisaufgliederung zugrunde liegt, die zwar keine Einheitspreise, jedoch Nettogesamtpreise ausweist. Auch wenn da-von auszugehen ist, dass diese Nettogesamtpreise bei Mengenver344nderungen nicht unver344nderlich sein sollten, so gibt es keinen Anhaltspunkt f374r eine Einig-keit der Parteien dar374ber, dass die H. GmbH berechtigt sein sollte, die dem Ver-trag zugrunde liegende Preisermittlungsgrundlage, wie sie in der Preisaufglie-derung des Angebots zum Ausdruck gekommen ist, zu verlassen. c) Das Gebot des rechtlichen Geh366rs verpflichtet die Gerichte, das Vor-bringen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei der Urteils-findung in Erw344gung zu ziehen. Grunds344tzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das von ihm entgegengenommene Vorbringen der Beteiligten auch zur Kenntnis genommen und in Erw344gung gezogen hat. Die Gerichte brauchen nicht jedes Vorbringen in den Gr374nden der Entscheidung ausdr374cklich zu be-scheiden. Ein Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann nur dann festgestellt werden, wenn sich aus den besonderen Umst344nden des Falles ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 1999 - 2 BvR 762/98, BauR 1999, 1211 = ZfBR 1999, 332 m.w.N.). Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die f374r das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entschei-dungsgr374nden nicht ein, so l344sst dies auf die Nichtber374cksichtigung des Vor-trags schlie337en, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts uner-heblich oder offensichtlich unsubstantiiert war (BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91, BVerfGE 86, 133, 145 f; BGH, Beschluss vom 3. Mai 2007 - IX ZR 189/02, NJW-RR 2007, 1367). Ein solcher Fall kann nicht nur vor-liegen, wenn das Gericht bei der Beweisw374rdigung eine Vielzahl von gegen seine Auffassung sprechenden Ergebnissen der Beweisaufnahme unbeachtet 14 - 8 - l344sst (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2007 - IV ZR 249/06, VersR 2007, 833), sondern auch dann, wenn es bei der Vertragsauslegung naheliegende und erhebliche Gr374nde unber374cksichtigt l344sst, die eine Partei f374r ihre von der Auffassung des Gerichts abweichende W374rdigung vortr344gt. So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht ist auf wesentliche Argumente von zentraler Bedeu-tung f374r die Auslegung der Vereinbarung vom 19. August 2003 nicht eingegan-gen. 3. Der Versto337 des Berufungsgerichts gegen den Anspruch der Beklag-ten auf rechtliches Geh366r ist entscheidungserheblich. Bei W374rdigung des 374ber-gangenen Vortrags h344tte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen m374s-sen, dass die Vernehmung der Zeugen zu dem Verst344ndnis der Vereinbarung in der Besprechung vom 19. August 2003 notwendig ist. Auf Grundlage des von der Beklagten dargelegten Verst344ndnisses dieser Vereinbarung ist nicht auszu-schlie337en, dass die Beklagte zu Unrecht zur Zahlung des Werklohns f374r die drei angefochtenen Positionen der Schlussrechnung verurteilt worden ist. 15 a) Eine gesonderte Position Baustelleneinrichtung kann nach dem von der Beklagten behaupteten Verst344ndnis der Vereinbarung nicht berechnet wer-den. Denn die Preisaufgliederung des Angebots enth344lt diese Position nicht. Da demnach die Baustelleneinrichtungskosten in die Preise der Preisaufgliederung des Angebots eingerechnet werden mussten und der Kl344ger bisher auf Grund-lage seiner hinterlegten "Massenermittlung" die Position gesondert berechnet hat, m374sste der Kl344ger, sollte sich das Verst344ndnis der Beklagten als zutreffend erweisen, Gelegenheit erhalten, die Berechung auf der Grundlage der dem Ver-trag zugrunde liegenden Preisaufgliederung des Angebots erneut vorzuneh-men. 16 - 9 - b) F374r die Kranstandfl344che ist in der dem Angebot zugrunde liegenden Preisaufgliederung ein Betrag von 227 200 ausgewiesen. Den Mehrbetrag st374tzt der Kl344ger auf eine Mengenmehrung von 10 qm auf 67 qm. Sollte die hinterleg-te "Massenermittlung" nicht Vertragsgrundlage geworden sein, kann nicht ohne weiteres von einer Mehrmenge ausgegangen werden, die mit dem vom Kl344ger in Ansatz gebrachten Einheitspreis abgerechnet wird. Sollte zu dieser Position eine Mengenmehrung nach den getroffenen Vereinbarungen preisrelevant sein, k344me es darauf an, inwieweit die nach dem Vertrag zugrunde gelegte Fl344che 374berschritten ist. Die dem Vertrag zugrunde gelegte Fl344che ergibt sich aus der Bauwerkszeichnung, die in der Preisaufgliederung des Angebots unter Position 11.10 genannt ist. 17 c) Sollten die hinterlegte "Massenermittlung" nicht Vertragsgrundlage geworden und nach den vertraglichen Vereinbarungen auch Mengenmehrun-gen bei der Position "Aufstandsfl344che Beh344lter" preisrelevant sein, so k344me es ebenfalls darauf an, welche Mengen der Preisaufgliederung des Angebots f374r diese Leistung zugrunde zu legen waren. Deshalb kann nicht allein ma337geblich sein, dass der Kl344ger eine Mehrmenge bei der Bewehrung von 47,267 Tonnen dadurch errechnet, dass er von der tats344chlichen Menge von 79,267 Tonnen die in seiner hinterlegten Massenermittlung dargestellte Menge von 32 Tonnen abzieht. Im 334brigen k366nnte Grundlage einer Abrechnung der "Aufstandsfl344che Beh344lter" nur eine Preisaufstellung mit Preisen sein, deren Summe ohne Men- 18 - 10 - genmehrung die in der Preisaufgliederung des Angebots f374r diese Leistung vor-gesehene Summe, nach Behauptung der Beklagten 104.842,00 200, nicht 374ber-steigt. Dressler Kuffer Kniffka Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Halle, Entscheidung vom 15.02.2007 - 12 O 7/05 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 13.06.2007 - 5 U 30/07 -
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