BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 138/06 Verk374ndet am: 23. Mai 2007 Kirchge337ner, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 558 334bersteigt die tats344chliche Wohnfl344che die im Mietvertrag vereinbarte Wohnfl344che, so ist einem Mieterh366hungsverlangen des Vermieters die vertraglich vereinbarte Wohnfl344che zugrunde zu legen, wenn die Fl344chen374berschreitung nicht mehr als 10 % betr344gt (Fortf374hrung des Senatsurteils vom 7. Juli 2004 - VIII ZR 192/03, NJW 2004, 3115). BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06 - LG Berlin AG Tempelhof-Kreuzberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 23. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der Zivil-kammer 62 des Landgerichts Berlin vom 20. April 2006 aufgeho-ben und das Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 18. November 2005 abge344ndert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kl344ger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Vermieter, die Beklagte ist Mieterin einer Vierzimmerwoh-nung in Berlin-Tempelhof. In 247 1 des mit der Rechtsvorg344ngerin des Kl344gers geschlossenen Mietvertrages vom 30. Januar 1989 hei337t es: "Wohnfl344che: 121,49 qm". Tats344chlich betr344gt die Wohnfl344che 131,80 qm. 1 In einem vorangegangenen Rechtsstreit wurde die Beklagte auf die Be-rufung des Kl344gers durch Urteil des Landgerichts Berlin vom 3. Februar 2005 verurteilt, einer Erh366hung der Bruttokaltmiete von 434,83 200 auf 494,24 200 ab dem 1. September 2003 zuzustimmen. Der Berechnung dieser Mieterh366hung lag die 2 - 3 - tats344chliche Wohnfl344che von 131,80 qm zugrunde. Mit Schreiben vom 31. M344rz 2005 begehrte der Kl344ger auf dieser Grundlage die Zustimmung der Beklagten zu einer weiteren Erh366hung der Bruttokaltmiete auf 521,80 200 ab dem 1. Juni 2005. Die Beklagte stimmte dem nicht zu. 3 Das Amtsgericht hat der Klage auf Zustimmung zu der vorgenannten Mieterh366hung stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklag-ten zur374ckgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Klageabweisung weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht (LG Berlin GE 2007, 520) hat zur Begr374ndung sei-ner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 5 Das Erh366hungsverlangen des Kl344gers gen374ge den formellen und mate-riellen Voraussetzungen der 247247 558, 558a BGB. Die vom Kl344ger verlangte Brut-tokaltmiete von 521,80 200 374bersteige nicht die orts374bliche Vergleichsmiete. Nach dem f374r die streitbefangene Wohnung ma337geblichen Berliner Mietspiegel 2005 ergebe sich im Mittelwert eine monatliche Nettokaltmiete von 3,15 200/qm; vorlie-gend erschienen jedenfalls 2,81 200/qm netto kalt orts374blich. Da zwischen den Parteien im Mietvertrag eine Bruttomiete vereinbart worden sei, seien hierzu die tats344chlichen Betriebskosten hinzuzurechnen; diese habe der Kl344ger unwider-sprochen mit 1,19 200/qm f374r das Jahr 2004 beziffert. Als vergleichbare orts374bli-che Bruttomonatsmiete erg344ben sich somit 4,-- 200/qm. Danach 374berschreite die 6 - 4 - vom Kl344ger begehrte Mieterh366hung f374r die 131,80 qm gro337e Wohnung die orts-374bliche Vergleichsmiete in keinem Fall. 7 Die Beklagte k366nne sich nicht darauf berufen, dass die im Mietvertrag mit 121,49 qm angegebene Wohnungsgr366337e ma337geblich sei. Es k366nne nicht davon ausgegangen werden, dass diese Angabe im Mietvertrag auch Gegenstand einer rechtsverbindlichen Vereinbarung 374ber die Wohnfl344che geworden sei. Die Angabe der Mietfl344che in dem Mietvertrag sei auf ihre Rechtsverbindlichkeit hin auszulegen. Wenn die Parteien sich darauf einigten, dass eine bestimmte, von ihnen ins Auge gefasste und ihnen bekannte Wohnung angemietet werden sol-le, dann k366nne ohne Vorliegen besonderer Umst344nde nicht davon ausgegan-gen werden, dass die Angabe einer bestimmten Wohnfl344che im Mietvertrag ei-ne Beschaffenheitsvereinbarung 374ber die Wohnungsgr366337e darstelle; dies gelte auch dann, wenn die Wohnfl344che im Mietvertrag - wie vorliegend - exakt mit der zweiten Nachkommastelle bezeichnet sei. Da im vorliegenden Fall besondere Umst344nde, die auf eine rechtsverbindliche Vereinbarung 374ber die Wohnfl344che schlie337en lie337en, nicht vorl344gen, habe die tats344chliche Wohnfl344che dem Mieter-h366hungsverlangen zugrunde gelegt werden k366nnen. II. Diese Beurteilung h344lt den Angriffen der Revision in einem entscheiden-den Punkt nicht stand. 8 1. Allerdings beanstandet die Revision vergeblich, dass das Berufungs-gericht der Berechnung der zul344ssigen Erh366hung der Bruttokaltmiete einen Be-triebskostenanteil von 1,19 200/qm zugrunde gelegt hat. 9 Der Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zu einer Erh366hung der Bruttokaltmiete, den er mit einem Mietspiegel begr374ndet, der Nettomieten aus- 10 - 5 - weist, ist anhand der zuletzt auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten zu beurteilen (Senatsurteile vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 41/05, NJW-RR 2006, 227, und vom 12. Juli 2006 - VIII ZR 215/05, NJW-RR 2006, 1599). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat der Berechnung der Mieter-h366hung die auf die Wohnung der Beklagten tats344chlich entfallenden Betriebs-kosten zugrunde gelegt und rechtsfehlerfrei festgestellt, dass diese sich - nach der Betriebskostenabrechnung f374r das Jahr 2004 - auf 1,19 200/qm beliefen. Der Auffassung der Revision, dass die Daten f374r das Jahr 2004 nicht ausreichend seien, sondern im Mieterh366hungsverlangen anzugeben sei, wie hoch der auf die Wohnung entfallende Betriebskostenanteil zum Zeitpunkt des Erh366hungsverlangens - hier: 30. M344rz 2005 - gewesen sei, trifft nicht zu. Der auf die Wohnung tats344chlich entfallende Betriebskostenanteil, den der Vermie-ter zur schl374ssigen Darlegung seines Anspruchs auf Zustimmung zur Erh366hung der Bruttokaltmiete im Mieterh366hungsverlangen anzugeben hat, ist der "zuletzt feststellbare" Betriebskostenanteil (Senatsurteil vom 26. Oktober 2005, aaO unter II 1 b bb (1)). Dieser ergibt sich aus der Betriebskostenabrechnung f374r den dem Mieterh366hungsverlangen vorangegangenen Abrechnungszeitraum, soweit diese bereits vorliegt. Danach war f374r das Mieterh366hungsverlangen vom 30. M344rz 2005 die vom Kl344ger zugrunde gelegte und auch vom Berufungsge-richt herangezogene Betriebskostenabrechnung f374r das Jahr 2004 ma337gebend. 11 2. Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass bei der Beurteilung des Mieterh366hungsverlangens des Kl344gers von der Wohnfl344chenangabe im Mietvertrag und nicht von der tats344chlichen Wohnungsgr366337e auszugehen ist. 12 a) Nach der Rechtsprechung des Senats stellt die Angabe der Wohnfl344-che in einem Mietvertrag im allgemeinen keine unverbindliche Objektbeschrei-bung, sondern eine Beschaffenheitsvereinbarung dar, die im Falle einer Abwei- 13 - 6 - chung der tats344chlichen von der vereinbarten Fl344che unter bestimmten weiteren Voraussetzungen dazu f374hren kann, dass ein Mangel der Mietsache vorliegt (Senatsurteile vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 44/03, WuM 2004, 337 = NJW 2004, 2230, VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 und VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268; Senatsurteil vom 28. September 2005 - VIII ZR 101/04, WuM 2005, 712; Senatsurteil vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 219/04, WuM 2006, 245 = NJW-RR 2006, 801). Dabei handelt es sich um eine rechtsverbindliche Beschaffenheitsverein-barung nicht nur dann, wenn die angegebene Wohnfl344che ausdr374cklich als "ver-einbart" bezeichnet wird (vgl. Senatsurteil vom 24. M344rz 2004, VIII ZR 295/03, aaO), sondern auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Mietvertrag in Verbindung mit einer Aufz344hlung der vermieteten R344ume die Angabe enth344lt: "Wohnfl344che: 121,49 qm" (vgl. Senatsurteile vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 133/03, aaO, und VIII ZR 44/03, aaO; vom 28. September 2005, aaO, und 22. Februar 2006, aaO). Danach ist die Auslegung des Berufungsgerichts, dass es sich bei einer Wohnfl344chenangabe wie der vorliegenden lediglich um eine unverbindliche Objektbeschreibung handele, rechtsfehlerhaft. Auch im vorlie-genden Fall kann der Senat die Auslegung, dass es sich bei der Wohnfl344chen-angabe im Mietvertrag um eine rechtsverbindliche Vereinbarung 374ber die Be-schaffenheit der Wohnung handelt, selbst vornehmen, da keine weiteren Fest-stellungen zu erwarten sind (vgl. Senatsurteil vom 28. September 2005, aaO). Dass der im Mietvertrag angegebenen Wohnungsgr366337e nach dem Willen der Parteien aus besonderen Gr374nden ausnahmsweise keine Verbindlichkeit zu-kommen sollte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und ist auch nicht ersichtlich. 14 334ber die Berechnung der Wohnfl344che besteht im vorliegenden Fall kein Streit, so dass es keiner Kl344rung bedarf, wie die Parteien den Begriff der Wohn- 15 - 7 - fl344che verstanden haben (vgl. zur Auslegung dieses Begriffs Senatsurteile vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b, und VIII ZR 295/03, aaO, unter II 1; Senatsurteil vom 22. Februar 2006, aaO, unter II 2). Da im vorliegenden Fall die tats344chliche Wohnfl344che die vereinbarte Fl344che nicht unterschreitet, kommt es auch nicht auf die Frage an, ob die vertragliche Vereinbarung der Wohnungsgr366337e den Sinn haben sollte, die Wohnfl344che unabh344ngig von den tats344chlichen Umst344nden verbindlich festzulegen und damit Minderungsanspr374-che des Mieters wegen einer Fl344chenabweichung von vornherein auszuschlie-337en (vgl. dazu Senatsurteil vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 1 und 2 a; Senatsurteil vom 28. September 2005, aaO, unter II 1 a.E.; Senatsur-teil vom 22. Februar 2006, aaO, unter II 2). b) Liegt somit nicht lediglich eine unverbindliche Objektbeschreibung, sondern eine Vereinbarung 374ber die Wohnfl344che vor, so hat diese Vereinbarung nicht nur Bedeutung f374r die Frage, ob im Falle einer Fl344chenabweichung ein Mangel der Mietsache vorliegt, sondern ebenso f374r die Berechtigung einer Mieterh366hung nach 247 558 BGB, die unter anderem von der Gr366337e der Wohnung abh344ngt (vgl. 247 558 Abs. 2 Satz 1 BGB). 16 aa) Dies hat der Senat bereits zu 247 2 MHG, der Vorl344uferbestimmung zu 247 558 BGB, entschieden (Senatsurteil vom 7. Juli 2004 - VIII ZR 192/03, NJW 2004, 3115). Danach ist bei der Angabe einer zu gro337en Wohnfl344che als Grundlage der Berechnung der orts374blichen Miete in einem Mieterh366hungsver-langen, dem der Mieter zugestimmt hat, die tats344chliche, geringere Gr366337e der Wohnung f374r den vom Mieter geltend gemachten R374ckforderungsanspruch (nur dann) ma337geblich, wenn es sich um eine erhebliche, n344mlich um eine Abwei-chung von mehr als 10 % handelt (aaO, unter II 1). Der Senat hat dies mit den Grunds344tzen des Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage begr374ndet, die dazu f374hren, dass abweichend von der getroffenen Erh366hungsvereinbarung die tats344chliche 17 - 8 - Wohnungsgr366337e ma337gebend ist, wenn dem Mieter, der sich in Unkenntnis der wahren Wohnungsgr366337e auf die Vereinbarung eingelassen hat, das Festhalten an der Vereinbarung nicht zumutbar ist (aaO unter II 2 a). 18 bb) Entsprechendes gilt auch f374r den hier vorliegenden Fall einer 334ber-schreitung der vertraglich vereinbarten Wohnfl344che. Ein Abweichen von der getroffenen Vereinbarung 374ber die Wohnfl344che und ein Abstellen auf die tat-s344chliche Wohnungsgr366337e ist nur dann in Betracht zu ziehen, wenn einer der Parteien - in diesem Fall: dem Vermieter - das Festhalten an der vertraglichen Vereinbarung nicht zugemutet werden kann (weitergehend Schmidt-Futterer/B366rstinghaus, Mietrecht, 9. Aufl., 247 558 Rdnr. 62: genereller Vorrang der Wohnfl344chenvereinbarung nach 247 557 Abs. 3 BGB). Ein Fall der Unzumut-barkeit f374r den Vermieter kann aber - wie im umgekehrten Fall einer Unter-schreitung der vertraglich vereinbarten Wohnfl344che (dazu Senatsurteil vom 7. Juli 2004, aaO) - nur dann anzunehmen sein, wenn die Fl344chenabweichung mehr als 10 % betr344gt. Diese Grenze ist jedenfalls hier nicht 374berschritten, so dass sich der Kl344ger an der vertraglichen Vereinbarung der Wohnfl344che festhal-ten lassen muss. Daran vermag auch der Umstand nichts zu 344ndern, dass der Kl344ger bei dem vorausgegangenen Mieterh366hungsverlangen ebenfalls nicht die vereinbarte, sondern die tats344chliche Wohnfl344che in Ansatz gebracht hat und die Beklagte rechtskr344ftig verurteilt worden ist, der auf dieser Grundlage gefor-derten Mieterh366hung zuzustimmen. Bei einer 334berschreitung der vertraglich vereinbarten Wohnfl344che um mehr als 10 % wird dagegen in Betracht kommen, dass der gutgl344ubige Ver-mieter nicht auf Dauer an seinen Irrtum 374ber die tats344chliche Gr366337e der Woh-nung gebunden bleibt, sondern dass er berechtigt ist, einem die gesetzlichen Fristen (247 558 Abs. 1 BGB) wahrenden Mieterh366hungsverlangen die tats344chli-che Wohnfl344che zugrunde zu legen. Zwar ist die zuverl344ssige Ermittlung der 19 - 9 - Wohnfl344che eine Angelegenheit des Vermieters, so dass grunds344tzlich er das Risiko einer unzutreffenden Wohnfl344chenangabe im Mietvertrag und die sich daraus ergebenden Folgen zu tragen hat (Senatsurteil vom 7. Juli 2004, aaO). Ein unbefristetes Mietverh344ltnis 374ber Wohnraum weist jedoch gegen374ber ande-ren unbefristeten Dauerschuldverh344ltnissen die Besonderheit auf, dass der Vermieter nach Aufdeckung seines Kalkulationsirrtums nicht aus diesem Grund berechtigt ist, sich von einem f374r ihn wirtschaftlich unzumutbaren Wohnraum-mietvertrag durch eine K374ndigung zu l366sen. Er bleibt an den Vertrag gebunden, bis das Vertragsverh344ltnis aus einem anderen Grund beendet wird. In anderen unbefristeten Dauerschuldverh344ltnissen steht dem Vertragspartner im Falle ei-nes Kalkulationsirrtums dagegen die M366glichkeit der ordentlichen K374ndigung offen. Diese Besonderheit von Wohnraummietverh344ltnissen rechtfertigt es, den Vermieter nicht auf Dauer an einer f374r ihn unzumutbaren vertraglichen Verein-barung 374ber die Wohnfl344che festzuhalten, sondern bei einer anstehenden Miet-erh366hung anstelle der vertraglich vereinbarten nunmehr die tats344chliche Woh-nungsgr366337e zugrunde zu legen. Es bleibt dann dem Mieter 374berlassen, ob die-ser sich die - entsprechend ihrer tats344chlichen Gr366337e - teurere Wohnung leisten kann und will oder ob er seinerseits von dem nur ihm zustehenden Recht, das Mietverh344ltnis aus wirtschaftlichen Gr374nden ordentlich zu k374ndigen, Gebrauch macht. 3. Ist danach im vorliegenden Fall f374r die Beurteilung des Mieterh366-hungsverlangens von der vertraglich vereinbarten Wohnfl344che auszugehen, so steht dem Kl344ger kein Anspruch aus 247 558 Abs. 1 BGB auf Zustimmung der Beklagten zur verlangten Mieterh366hung zu. Die orts374bliche Bruttokaltmiete be-tr344gt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts, die auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffen werden, 2,81 200 (Nettokalt-miete) zuz374glich 1,19 200 (Betriebskostenanteil), insgesamt also 4,-- 200/qm. Dies ergibt f374r die Wohnung der Beklagten eine orts374bliche Vergleichsmiete von 20 - 10 - (121,49 qm x 4,-- 200) = 485,96 200, die noch unter der vom Kl344ger mit der voran-gegangenen Mieterh366hung erstrittenen Miete von 494,24 200 liegt. III. 21 Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache damit zur Endentschei-dung reif ist (247 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist unbegr374ndet und daher abzuwei-sen. Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 18.11.2005 - 9 C 335/05 - LG Berlin, Entscheidung vom 20.04.2006 - 62 S 11/06 -
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