BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 138/07 Verk374ndet am: 19. November 2008 Vorusso Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: nein BGB 247 315; EnWG 1998 247 10; AVBGasV 247 4; GG Art. 12 Abs. 1; GVG 247 172 Nr. 2, 247 173 Abs. 2, 247 174 Abs. 3 a) Allgemeine Tarife eines Gasversorgers im Sinne von 247 10 EnWG 1998, 247 4 AVBGasV unterliegen, soweit sie Gegenstand einer vertraglichen Einigung zwi-schen dem Versorger und dem Kunden geworden sind, nicht einer umfassenden gerichtlichen Billigkeitskontrolle in entsprechender Anwendung von 247 315 BGB. Die Analogie w374rde der Entscheidung des Gesetzgebers zuwiderlaufen, von ei-ner staatlichen Regulierung der allgemeinen Tarife f374r Gas abzusehen. b) Einseitige Tariferh366hungen nach 247 4 Abs. 1 AVBGasV w344hrend des laufenden Vertragsverh344ltnisses sind gem344337 247 315 BGB von dem Versorger nach billigem Ermessen vorzunehmen und gerichtlich zu 374berpr374fen (Best344tigung von BGHZ 172, 315). Soweit sich der Gasversorger f374r die Billigkeit auf eine Bezugskosten-steigerung beruft, muss er f374r einen hinreichend substantiierten Vortrag und ein geeignetes Beweisangebot nicht notwendig die absolute H366he seiner Bezugs-preise angeben und die Bezugsvertr344ge mit seinen Lieferanten vorlegen. c) F374r die Billigkeit einer auf eine Bezugskostensteigerung gest374tzten Tariferh366hung kommt es nicht darauf an, ob der Versorger die Steigerung der Gasbezugskosten durch zur374ckgehende Kosten in anderen Unternehmensbereichen au337erhalb der Gassparte h344tte auffangen k366nnen. d) Im Rahmen der gerichtlichen Billigkeitskontrolle einer einseitigen Tariferh366hung nach 247 315 BGB ist ein nach Art. 12 Abs. 1 GG gesch374tztes Interesse des Gas-versorgers an der Geheimhaltung konkreter Gesch344fts- und Betriebsgeheimnisse - 2 - mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes abzuw344gen und - unter Inanspruch-nahme der prozessualen M366glichkeiten der 247247 172 ff. GVG - so weit wie m366glich auszugleichen; ein verfassungsrechtlich gesch374tztes Geheimhaltungsinteresse kann nicht von vornherein mit der Begr374ndung verneint werden, der Gasversor-ger m374sse f374r die durch 247 315 BGB angeordnete gerichtliche 334berpr374fung alle erforderlichen Unterlagen und Kalkulationen uneingeschr344nkt offen legen. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07 - LG Duisburg AG Dinslaken - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 28. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter Dr. Achilles f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 10. Mai 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger wird von der Beklagten aufgrund eines im Jahr 1983 ge-schlossenen Gasvollversorgungsvertrages als Tarifkunde mit Gas beliefert. Die Beklagte bezieht ihrerseits Gas von der R. AG aufgrund eines Vertrages vom 17. Februar / 14. Mai 2003. 1 Im Jahr 2004 berechnete die Beklagte als Arbeitspreis f374r ihre Gasliefe-rungen nach dem Vollversorgungstarif 3,05 Cent/kWh. Zum 1. Januar 2005 er-h366hte sie den Arbeitspreis auf 3,56 Cent/kWh, zum 1. Oktober 2005 auf 2 - 4 - 4,01 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 auf 4,35 Cent/kWh. Seit dem 1. April 2006 verlangt sie einen Arbeitspreis von 4,25 Cent/kWh. 3 Der Kl344ger beanstandete die Preiserh366hung zum 1. Januar 2005 und forderte den Nachweis ihrer Billigkeit. Er leistet einstweilen weiterhin Ab-schlagszahlungen auf der Basis der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Preise zuz374glich eines Aufschlags von zwei Prozent. Gegen374ber den von der Beklagten verlangten Preisen ist der Kl344ger mit der Zahlung von 304,84 200 aus der Jahresabrechnung 2005 und mit jeweils 145 200 auf im Februar und im April 2006 f344llige Abschlagszahlungen, insgesamt 594,84 200 in R374ckstand. Mit seiner im August 2005 erhobenen Klage hat der Kl344ger zun344chst be-antragt festzustellen, dass er zur Zahlung der von der Beklagten verlangten Gaspreise nicht verpflichtet sei, solange nicht die Billigkeit der Gaspreise fest-gestellt sei. Nachdem die Beklagte Widerklage auf Zahlung des ausstehenden Betrages von 594,84 200 nebst Zinsen erhoben hat, hat der Kl344ger die Klage f374r erledigt erkl344rt. 4 Er verweigert den vollst344ndigen Ausgleich der Jahresabrechnung f374r 2005 und der Abschlagsforderungen f374r 2006 mit der Begr374ndung, die geforder-ten Gaspreise seien unbillig. Die Beklagte hat behauptet, die Erh366hung des Ar-beitspreises zum 1. Januar 2005 beruhe darauf, dass ihre Bezugskosten vom 1. Januar 2004 bis zum 1. Januar 2005 um 0,572 Cent/kWh gestiegen seien. 5 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung des Kl344gers, mit der dieser nur seine Verurteilung aufgrund der Widerklage angegriffen hat, hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abge344ndert und die Widerklage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 6 - 5 - Entscheidungsgr374nde: I. 7 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: Die Widerklage sei unbegr374ndet, weil der von der Beklagten verlangte Gaspreis der Billigkeitskontrolle gem344337 247 315 BGB unterliege und die Beklagte ihrer diesbez374glichen Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Die Tarife der Beklagten als eines Unternehmens, das Leistungen der Daseinsvorsorge anbiete, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil angewiesen sei, seien der Billigkeitskontrolle nach 247 315 Abs. 1, 3 BGB unter-worfen, weil die Beklagte f374r die Lieferung von leitungsgebundenem Erdgas zumindest w344hrend des Zeitraums, den die Widerklage umfasse, gegen374ber dem Kl344ger eine Monopolstellung innegehabt habe. Dem k366nne die Beklagte nicht entgegen halten, es gebe einen Substitutionswettbewerb auf dem W344r-memarkt. Dieser richte sich nur auf die Gewinnung von Neukunden, w344hrend der Kl344ger als Bestandskunde keine andere M366glichkeit habe, als seine Hei-zungsanlage mit Erdgas zu befeuern. Die Billigkeitskontrolle sei im 334brigen schon deshalb er366ffnet, weil die Beklagte gem344337 247 4 AVBGasV die Gaspreise einseitig festsetzen und auch ver344ndern k366nne. 247 4 AVBGasV r344ume dem Gas-versorger ein gesetzliches Bestimmungsrecht ein, das zu einer Billigkeitskon-trolle seiner Preise auch ohne Monopolstellung f374hre. 8 Eine Billigkeitskontrolle der Preisbestimmung der Beklagten k366nne nicht erfolgen, weil diese ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Die Beklagte h344tte im Einzelnen und konkret vortragen m374ssen, welche allgemeinen und be-sonderen Kosten, die ihr durch die Belieferung des Kl344gers entstanden seien, abzudecken seien. Ferner h344tte sie vortragen m374ssen, welchen Gewinn sie zur Bildung von R374cklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung 9 - 6 - des aufgenommenen Kapitals mit dem dem Kl344ger berechneten Preis habe er-zielen wollen. 10 Die Darlegungen der Beklagten seien schon deshalb unzureichend, weil sie sich lediglich auf die zum 1. Januar 2005 erfolgte Erh366hung des Arbeitsprei-ses um 0,51 Cent/kWh und nicht auf den Gesamtarbeitspreis von 3,56 Cent/kWh bez366gen. Zwar habe sich der Kl344ger nur gegen die Preiserh366hung gewandt und d374rfte in dem Umstand, dass er Abschlagszahlungen auf der Ba-sis der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Preise zuz374glich eines zweipro-zentigen Aufschlags gezahlt habe, ein Anerkenntnis der alten Arbeitspreise zu sehen sein. Dies f374hre aber nicht dazu, dass der alte Arbeitspreis als Sockelbe-trag der Billigkeitskontrolle entzogen sei und nur die Preiserh366hung 374berpr374ft werden k366nne. Bei der Berechnung, um welchen Betrag der Preis erh366ht wer-de, m374sse die Beklagte auch ber374cksichtigen, welchen Betrag sie aus welchen Gr374nden bislang f374r ihre Leistung beansprucht habe. Aber selbst wenn sich die Beklagte lediglich auf die Erh366hung ihrer Be-zugskosten h344tte berufen k366nnen und nur die diesbez374gliche Kalkulation h344tte darlegen m374ssen, w344re der Vortrag der Beklagten nicht hinreichend, weil der Kl344ger die gestiegenen Bezugspreise bestritten habe. Die Beklagte h344tte kon-kret und unter Vorlage der entsprechenden Bezugsvertr344ge vortragen m374ssen, dass, wie und warum ihre Bezugspreise gestiegen seien. Sie h344tte weiter dar-legen m374ssen, was sie ihrerseits unternommen habe, um g374nstigere Preise bei Lieferanten zu erreichen. Ihre Behauptung, sie habe sich der 326lpreisbindung nicht entziehen k366nnen, sei zumindest unsubstantiiert. Jedenfalls sei eine Billig-keitskontrolle ohne Vorlage der zugrunde liegenden Vertr344ge nicht m366glich, da auch nicht ansatzweise 374berpr374ft werden k366nne, ob die Beklagte ihren Bezugs-vertrag korrekt anwende. Der auf zwei private Gutachten gest374tzte und durch Zeugen und Sachverst344ndigengutachten unter Beweis gestellte Vortrag der Be- 11 - 7 - klagten zur Bezugskostensteigerung gen374ge nicht, solange sie nicht darlege, wie viel sie ihrerseits f374r das Erdgas bezahle und wie sie ihren Preis kalkuliere. Denn das Argument, es k366nne einem Unternehmen nicht verwehrt sein, gestie-gene Bezugskosten auf seine Kunden abzuw344lzen, verfange nicht, wenn be-reits die Preise vor der Erh366hung unbillig gewesen seien. In diesem Fall m374sse die Beklagte auf die Weitergabe der erh366hten Bezugskosten verzichten. Der Umstand, dass die Beklagte im Vergleich zu anderen Versorgungsunternehmen im Erdgasbereich (unter-)durchschnittliche Preise fordere, sei unerheblich, denn es sei denkbar, dass s344mtliche Preise aller Versorgungsunternehmen unbillig seien. Weder der Kl344ger noch das Gericht m374ssten sich mit geringeren Anga-ben zufrieden geben, weil durch die Vorlage von Vertr344gen bzw. die Offenle-gung der Kalkulation vom Schutz des Art. 12 GG erfasste Gesch344ftsgeheimnis-se der Beklagten offenbart w374rden. Denn wenn 247 315 BGB eine gerichtliche Billigkeitskontrolle vorsehe, m374sse das Gericht selbst eine solche Kontrolle durchf374hren und seien ihm alle erforderlichen Unterlagen und Kalkulationen zug344nglich zu machen. Eine Benachteiligung der Beklagten w344re damit nicht verbunden, weil eine derartige Offenlegungspflicht alle Versorgungsunterneh-men treffe. Der Zweck des Energiewirtschaftsgesetzes - eine m366glichst sichere, preisg374nstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltvertr344gliche lei-tungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizit344t und Gas - sei so am besten zu erreichen. Die Offenlegung der Kalkulation sei f374r die Beklagte auch nicht unzumutbar. Vielmehr habe sie nach der Vertragsgestaltung der Par-teien die M366glichkeit, einseitig den von ihr verlangten Preis festzusetzen und zu ver344ndern. Diese M366glichkeit finde ihre zivilrechtliche Grenze in der Befugnis des Kl344gers, gem344337 247 315 BGB die Billigkeit der Preisgestaltung untersuchen zu lassen. 12 - 8 - II. 13 Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung kann ein Anspruch der Beklagten gegen374ber dem Kl344ger auf Zahlung eines restlichen Betrags von 304,84 200 aus der Jahresabrechnung 2005 und von jeweils 145 200 auf zwei Abschlagszahlungen f374r Gaslieferungen im Jahr 2006 nicht verneint werden. 1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Arbeitspreise der Beklagten, die der Jahresrechnung 2005 (vgl. 247 24 AVBGasV) und der Berechnung der ersten beiden Abschlagszahlungen f374r 2006 (vgl. 247 25 AVBGasV) zugrunde liegen, insgesamt der Billigkeitskontrolle gem344337 247 315 Abs. 1 und 3 BGB unterliegen. Dabei kann offen bleiben, ob sich - wie das Be-rufungsgericht zugunsten der Beklagten angenommen hat - der Kl344ger nur ge-gen die Preiserh366hung zum 1. Januar 2005 (und im weiteren Verlauf des Rechtsstreits auch gegen diejenigen zum 1. Oktober 2005 und zum 1. Januar 2006, soweit letztere in die Berechnung der Abschlagsbetr344ge f374r 2006 einge-flossen sein sollte) gewandt hat oder ob er - wie die Revisionserwiderung gel-tend macht - mit seiner Klage und ebenso gegen374ber der Widerklage die von der Beklagten ab dem 1. Januar 2005 geforderten Preise insgesamt als unbillig beanstandet hat. 14 a) F374r den erstgenannten Fall hat der Senat nach Erlass des angefoch-tenen Urteils bereits entschieden, dass Streitgegenstand allein die Preiserh366-hung ist (BGHZ 172, 315, Tz. 12). Eine Preiserh366hung kann zwar auch deshalb der Billigkeit widersprechen, weil die bereits zuvor geltenden Tarife des Gas-versorgers unbillig 374berh366ht waren und das Gasversorgungsunternehmen dies im Rahmen einer von ihm nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung 15 - 9 - 374ber eine Weitergabe gestiegener Bezugskosten h344tte ber374cksichtigen m374ssen. Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise bis zu der streitgegenst344ndlichen Preis-erh366hung von dem Versorger nicht einseitig festgesetzt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden sind (aaO, Tz. 28 f.). Vertraglich vereinbarte Preise f374r die Lieferung von Gas unterliegen einer Billigkeitskontrolle weder in unmit-telbarer noch in analoger Anwendung von 247 315 BGB. Um solche handelt es sich im Verh344ltnis zwischen den Parteien bei den bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Tarifen. aa) Eine unmittelbare Anwendung von 247 315 Abs. 1 und 3 BGB setzt voraus, dass die Parteien vereinbart haben, eine von ihnen solle nach Ab-schluss des Vertrages die Leistung bestimmen. Daran fehlt es, wenn zwischen den Parteien eine vertragliche Einigung 374ber den Preis zustande gekommen ist. Vertraglich vereinbart haben die Parteien hier zun344chst den bei Abschluss des Gasvollversorgungsvertrages 1983 von der Beklagten geforderten Preis, auch wenn es sich bei diesem Preis um den allgemeinen Tarif der Beklagten f374r die leitungsgebundene Versorgung mit Gas handelte (BGHZ 171, 374, Tz. 13; 172, 315, Tz. 32). Soweit die Beklagte in der Folgezeit auf der Grundlage von 247 4 der Verordnung 374ber Allgemeine Bedingungen f374r die Gasversorgung von Tarifkun-den (AVBGasV vom 21. Juni 1979, BGBl. I S. 676), die auf den Streitfall noch Anwendung findet, einseitig Preiserh366hungen vorgenommen hat, hat der Kl344ger bis zum Ende des Jahres 2004 die auf diesen (erh366hten) Tarifen basierenden Jahresrechnungen unbeanstandet hingenommen. Indem er weiterhin Gas be-zogen hat, ohne in angemessener Zeit eine 334berpr374fung der Billigkeit etwaiger Preiserh366hungen nach 247 315 BGB zu verlangen, ist auch 374ber von der Beklag-ten bis zum 31. Dezember 2004 geforderte - gegen374ber dem bei Vertrags-schluss geltenden allgemeinen Tarif erh366hte - Preise konkludent (vgl. 247 2 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 AVBGasV) eine vertragliche Einigung der Parteien zustande gekommen (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 36). 16 - 10 - bb) F374r eine Billigkeitskontrolle der von den Parteien bei Vertragsschluss oder sp344ter vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung von 247 315 BGB wegen einer Monopolstellung der Beklagten ist kein Raum (BGHZ 172, 315, Tz. 33 ff.). Daran h344lt der Senat im Ergebnis fest. 17 18 Allerdings stand dem Kl344ger nach den Feststellungen des Berufungsge-richts in dem Zeitraum, auf den sich die Widerklage bezieht, ein anderer Gas-anbieter nicht zur Verf374gung. Die Beklagte war deshalb auf dem f374r die kartell-rechtliche Beurteilung sachlich und r344umlich relevanten Gasversorgungsmarkt marktbeherrschend (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2008 - KZR 2/07, WuW/E DE-R 2295 - Erdgassondervertrag, Tz. 12, zur Ver366ffentlichung in BGHZ bestimmt; BGHZ 151, 274, 282 - Fernw344rme f374r B366rnsen). Gleichwohl ist eine entsprechende Anwendung des 247 315 BGB nach der zu dieser Vorschrift entwickelten "Monopolrechtsprechung" (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 33 m.w.N.) nicht gerechtfertigt. Einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle von allgemeinen Tarifen (Preisen) eines Gasversorgungsunternehmens im Sinne von 247 10 EnWG 1998 (247 36 EnWG 2005), 247 4 Abs. 1 AVBGasV in analoger Anwendung von 247 315 Abs. 3 BGB steht entgegen, dass sie der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, der eine staatliche Pr374fung und Genehmigung dieser Tarife wie-derholt abgelehnt hat. Auch bei der gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der Ta-riffestsetzung f344nde f374r das betroffene Gasversorgungsunternehmen eine Preis-regulierung statt, wenn der Tarif nach Auffassung des Gerichts unbillig 374berh366ht und deshalb durch Urteil zu bestimmen w344re. (1) Schon bei Erlass der Verordnung 374ber allgemeine Tarife f374r die Ver-sorgung mit Gas vom 10. Februar 1959 (Bundestarifordnung Gas, BGBl. I S. 46, aufgehoben durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) hat der Gesetzge-ber bewusst die Entscheidung getroffen, die allgemeinen Tarife der Gasversor- 19 - 11 - ger - anders als diejenigen der Stromwirtschaft - keiner beh366rdlichen Genehmi-gung mehr zu unterwerfen (BGHZ 172, 315, Tz. 34). Er hielt die Aufrechterhal-tung von Preisbindungsvorschriften f374r Gas in einer nach den Grunds344tzen des Wettbewerbs ausgerichteten sozialen Marktwirtschaft f374r systemwidrig (Teget-hoff/B374denbender/Klinger, Das Recht der 366ffentlichen Energieversorgung, Stand Juni 2000, Pr344ambel BTO Gas Anm. II 1), weil er davon ausging, dass Gas anders als Strom insofern in einem (Substitutions-)Wettbewerb steht, als Gasversorgungsunternehmen mit den Anbietern anderer Heizsysteme und Heizenergietr344ger um Neukunden konkurrieren, die erstmals oder im Rahmen einer Renovierungsma337nahme vor der Entscheidung 374ber die Art der Behei-zung ihres Geb344udes stehen. (2) Bei der Deregulierung und Liberalisierung der Energiewirtschaft durch das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (aaO) hat der Gesetzgeber zwar die Monopolstellung der Unternehmen der Strom- und Gaswirtschaft als Ursache f374r zu hohe Strom- und Gaspreise ange-f374hrt (BT-Drs. 13/7274, S. 1). Er hat ferner angenommen, dass es auch nach der Energierechtsreform jedenfalls f374r einen Gro337teil der Abnehmer bei einer faktischen Monopolstellung der Energieversorgungsunternehmen bleiben wer-de. Ein Gegengewicht dazu hat er jedoch in der n344heren Ausgestaltung der An-schluss- und Versorgungspflicht f374r solche Unternehmen durch 247 10 Abs. 1 EnWG 1998 gesehen (BT-Drs. 13/7274, S. 16). Wegen der danach gebotenen Festsetzung von allgemeinen Tarifen ist es den Gasversorgungsunternehmen verwehrt, von Neukunden h366here Preise zu verlangen als von Bestandskunden, denen gegen374ber sie bei Aus374bung ihres in 247 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV enthal-tenen Tarif344nderungsrechts an den Ma337stab der Billigkeit gebunden sind (BGHZ 172, 315 Tz. 16 f.). Im 334brigen hat der Gesetzgeber ausdr374cklich daran festgehalten, dass ein deutlicher Unterschied zwischen Strom und Gas beste-he, weil Strom regelm344337ig nicht zu ersetzen sei, Gas dagegen 374berwiegend im 20 - 12 - Substitutionswettbewerb insbesondere zu 326l, aber auch zum Beispiel zu Fern-w344rme, Strom und W344rmepumpen stehe (BT-Drs. 13/7274, S. 9, 16). 21 (3) Seine Entscheidung, von einer staatlichen Regulierung der allgemei-nen Tarife f374r Gas und (nach dem am 1. Juli 2007 erfolgten Au337erkrafttreten der Bundestarifordnung Elektrizit344t durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970, 2018) auch f374r Strom abzusehen, hat der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes zur Bek344mp-fung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebens-mittelhandels vom 18. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2966) best344tigt. Zwar hat er Defizite bei der Entwicklung funktionierender Wettbewerbsm344rkte insbesondere im Haushaltskundengesch344ft mit Gas festgestellt (Begr374ndung zum Gesetzent-wurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/5847, S. 9). Als Konsequenz hat er je-doch lediglich durch Einf374hrung von 247 29 GWB das kartellrechtliche Instrumen-tarium zur Bek344mpfung missbr344uchlich 374berh366hter Energiepreise - zeitlich be-fristet (vgl. 247 131 Abs. 7 GWB) - versch344rft. Dagegen hat er sich ausdr374cklich gegen eine Preisregulierung gewandt (ebenda). Diese legislative Einsch344tzung kann bei der Frage, ob die allgemeinen Tarife (Preise) von Gasversorgungsunternehmen im Sinne von 247 10 EnWG 1998 (247 36 EnWG 2005), 247 4 Abs. 1 AVBGasV wegen einer Monopolstellung des Anbieters in entsprechender Anwendung von 247 315 BGB einer gerichtlichen Kontrolle unterworfen sind, nicht unber374cksichtigt bleiben. Es kann ausge-schlossen werden, dass sie auf der Annahme beruht, es finde jedenfalls eine solche Kontrolle statt; denn der Senat hatte eine umfassende Billigkeitskontrolle der allgemeinen Tarife von Gasversorgern durch die Gerichte mit seiner Ent-scheidung vom 13. Juni 2007 (BGHZ 172, 315) bereits vor dem Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens abgelehnt. 22 - 13 - Zudem hat der Gesetzgeber auch im 334brigen die Einbindung der Zivilge-richte in die Missbrauchskontrolle reduziert. Die in 247 29 Nr. 1 GWB in der Fas-sung des Regierungsentwurfs (BT-Drs. 16/5847, S. 5) vorgesehene Darle-gungs- und Beweislast der Energieversorgungsunternehmen daf374r, dass im Vergleich zu anderen Versorgungsunternehmen ung374nstigere Entgelte oder sonstige Gesch344ftsbedingungen sachlich gerechtfertigt sind, ist im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf Verfahren vor den Kartellbeh366rden beschr344nkt worden, um eine von den Energieversorgern bef374rchtete Prozessflut bei den Zivilgerichten zu verhindern (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschus-ses f374r Wirtschaft und Technologie vom 14. November 2007, BT-Drs. 16/7156, S. 9 f.; BT-Plenarprotokoll 16/126 vom 15. November 2007, S. 13169 f.). Der Anwendungsbereich der Vorschrift, die in ihrer urspr374nglichen Fassung zu einer deutlichen Aufwertung der zivilrechtlichen Reaktionsm366glichkeiten der Kunden gegen374ber der Preisgestaltung von Gasversorgungsunternehmen h344tte f374hren k366nnen, ist ausdr374cklich so eingeschr344nkt worden, dass sie keine Grundlage f374r zivilrechtliche Auseinandersetzungen mehr bieten sollte (vgl. BT-Plenarprotokoll 16/126, S. 13170). Angesichts der erkl344rten Absicht des Gesetzgebers, 374ber-h366hte Preise im Bereich der Versorgung mit Gas und Strom ausschlie337lich durch eine Versch344rfung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht und nicht im Wege zivilrechtlicher Auseinandersetzungen bek344mpfen zu wollen, sind die Zi-vilgerichte zu einer entsprechender Anwendung von 247 315 BGB und einer dar-auf gest374tzten umfassenden Billigkeitskontrolle allgemeiner Tarife von Gasver-sorgungsunternehmen nicht legitimiert (vgl. BVerfGE 82, 6, 12 f.). 23 b) Der Billigkeitskontrolle nach 247 315 BGB entzogen ist der Preissockel, der durch den vertraglich vereinbarten Preis bis zum 31. Dezember 2004 gebil-det wird, auch dann, wenn der Kl344ger - wie die Revisionserwiderung geltend macht - schon mit seiner Klage und sodann auch gegen374ber der Widerklage den bzw. die Tarife ab dem 1. Januar 2005 jeweils insgesamt als unbillig bean- 24 - 14 - standet. Hat der Abnehmer den zuvor ma337geblichen Preis im Wege einer ver-traglichen Vereinbarung akzeptiert, kann er gegen374ber dem neuen Tarif nicht einwenden, schon der alte Preis sei unbillig 374berh366ht gewesen. Denn mit dem in dem alten Preis zum Ausdruck kommenden 304quivalenzverh344ltnis zwischen Leistung und Gegenleistung hat er sich im Wege einer Vertragserkl344rung ein-verstanden erkl344rt. Einseitig festgesetzt wird von dem Gasversorger dann nur der Erh366-hungsbetrag. Eine Erh366hung des Gaspreises widerspricht nicht schon deshalb der Billigkeit, weil das Versorgungsunternehmen mit ihr anstrebt, eine Gewinn-schm344lerung zu vermeiden. Die durch 247 315 BGB angeordnete 334berpr374fung der Billigkeit einer einseitigen Preiserh366hung durch eine Vertragspartei im lau-fenden Vertragsverh344ltnis dient - anders als die hier ausgeschlossene Billig-keitskontrolle des Anfangspreises in entsprechender Anwendung von 247 315 BGB (siehe oben unter a bb) - nicht dazu, die Kalkulation der zuvor mit der an-deren Partei vereinbarten Preise daraufhin zu kontrollieren, welche Ge-winnspanne darin enthalten ist und ob diese billigem Ermessen entspricht. Die Billigkeitskontrolle einer Preiserh366hung darf nicht dazu benutzt werden, in das bisher bestehende Preisgef374ge einzugreifen und einen urspr374nglich f374r den Lie-feranten besonders vorteilhaften Vertrag in einen Vertrag mit einem anderen Interessenausgleich zu verwandeln (Dreher, ZNER 2007, 103, 107). Die Preis-anpassung muss das vertragliche 304quivalenzverh344ltnis wahren, das hei337t, der Lieferant darf sie nicht vornehmen, um einen zus344tzlichen Gewinn zu erzielen; sie widerspricht aber nicht schon deshalb billigem Ermessen, weil sie dazu dient, eine Minderung des Gewinns zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2008, aaO, Tz. 18). 25 2. Der Billigkeitskontrolle nach 247 315 BGB unterworfen sind, wie der Se-nat bereits entschieden hat (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.), die Preiserh366hungen 26 - 15 - des Gasversorgers. Dies sind hier die Preiserh366hungen der Beklagten ab dem 1. Januar 2005, auf denen die Jahresabrechnung der Beklagten f374r 2005 und die von ihr f374r 2006 geforderten Abschlagszahlungen beruhen. Durch die Tarif-erh366hungen im Jahr 2005 und zu Beginn des Jahres 2006 hat die Beklagte von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht, das ihr durch 247 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV einger344umt ist. Die Aus374bung des sich aus diesen Vorschriften von Gesetzes wegen ergebenden Leistungsbestimmungs-rechts unterliegt der Billigkeitskontrolle nach 247 315 BGB ebenso wie eine einsei-tige Leistungsbestimmung auf vertraglicher Grundlage (BGHZ 172, 315, Tz. 14 ff.). Eine Vereinbarung der Parteien 374ber die von der Beklagten f374r die Zeit ab dem 1. Januar 2005 geforderten Preise, die die Billigkeitskontrolle aus-schlie337en w374rde (siehe oben unter 1), ist nicht zustande gekommen. Denn der Kl344ger hat die Preiserh366hung der Beklagten zum 1. Januar 2005 bereits im Lau-fe des Jahres 2005 beanstandet und durch seine Weigerung, die Jahresrech-nung 2005 auszugleichen und die f374r 2006 von der Beklagten geforderten Ab-schlagszahlungen zu leisten, soweit diese die bis zum 31. Januar 2004 verein-barten Preise einschlie337lich eines Aufschlags von 2 % 374berschreiten, deutlich gemacht, dass er ungeachtet des weiteren Gasbezugs die erh366hten Preise ab dem 1. Januar 2005 nicht akzeptiert. 27 3. Die tatrichterlichen Ausf374hrungen zur Anwendung von 247 315 BGB im konkreten Fall k366nnen vom Revisionsgericht nur darauf 374berpr374ft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens 374berschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Erm344chtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hat (BGHZ 28 - 16 - 172, 315, Tz. 20). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat zwar die Dar-legungs- und Beweislast daf374r, dass die Preiserh366hungen f374r die Zeit nach dem 31. Dezember 2004, die in die Jahresrechnung 2005 und die Berechnung der Abschlagszahlungen f374r 2006 eingeflossen sind, der Billigkeit entsprechen, zu-treffend der Beklagten als derjenigen auferlegt, die die Leistungsbestimmung gem344337 247 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat (Senatsurteil vom 30. April 2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131, unter II 2 a; BGHZ 164, 336, 343 - Stromnetznutzungsentgelt; BGH, Urteil vom 4. M344rz 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 - Stromnetznutzungsentgelt III, Tz. 27). Es hat je-doch die Anforderungen an eine schl374ssige Darlegung der Billigkeit dieser Preiserh366hungen rechtsfehlerhaft 374berspannt. a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Dar-legungen der Beklagten zur Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen auf den Gesamtarbeitspreis ab dem 1. Januar 2005 in H366he von 3,56 Cent/kWh beziehen m374ssten. Wie ausgef374hrt (oben unter 1), ist der bis zum 31. Dezember 2004 geltende Sockelbetrag einer Billigkeitskontrolle entzogen, weil dieser Preis von der Beklagten nicht einseitig bestimmt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden ist. Darauf, ob die vor der Preiserh366hung zum 1. Januar 2005 geltenden Preise im Falle einseitiger Festsetzung durch die Be-klagte unbillig 374berh366ht gewesen w344ren, kommt es deshalb f374r die Frage der Billigkeit der Preiserh366hungen ab dem 1. Januar 2005 nicht an. 29 b) Vielmehr ist nur die Preiserh366hung als solche auf ihre Billigkeit hin zu 374berpr374fen und ist die Billigkeit bei einer blo337en Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten, wie sie die Beklagte hier geltend macht, grunds344tzlich zu beja-hen. Durch Preiserh366hungen wegen gestiegener Bezugskosten nimmt das Gasversorgungsunternehmen sein berechtigtes Interesse wahr, Kostensteige-rungen w344hrend der - unbestimmten (vgl. 247 32 AVBGasV) - Vertragslaufzeit an 30 - 17 - die Kunden weiterzugeben. 247 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV beruht insoweit auf den gleichen Erw344gungen, mit denen die Wirksamkeit von in Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen enthaltenen Kostenelementeklauseln begr374ndet wird. F374r diese ist anerkannt, dass sie ein geeignetes und zul344ssiges Instrument zur Be-wahrung des vereinbarten Gleichgewichts von Preis und Leistung darstellen. Sie dienen dazu, dem Verwender seine Gewinnspanne trotz nachtr344glicher, ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und bewahren zugleich den Ver-tragspartner davor, dass der Verwender m366gliche k374nftige Kostensteigerungen bereits bei Vertragsschluss durch Risikozuschl344ge aufzufangen versucht (BGHZ 172, 315, Tz. 21 f.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202 = NJW-RR 2008, 134, Tz. 19). Die Beklagte hat f374r den ma337geblichen Zeitraum Bezugskostensteige-rungen, die h366her sind als ihre Preissteigerungen gegen374ber dem Kl344ger, schl374ssig dargelegt und in zul344ssiger Weise unter Beweis gestellt. Daf374r bedarf es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht notwendig der Vorlage der Bezugsvertr344ge der Beklagten. 31 aa) Ein Sachvortrag zur Begr374ndung eines geltend gemachten An-spruchs ist schl374ssig und damit als Prozessstoff erheblich, wenn der An-spruchsteller Tatsachen vortr344gt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz ge-eignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden er-scheinen zu lassen. Die Angabe n344herer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese f374r die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muss in der Lage sein, auf Grund des tats344chlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die ge-setzlichen Voraussetzungen f374r das Bestehen des geltend gemachten An-spruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Erg344nzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten 32 - 18 - Rechts zul344sst. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vor-bringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu erm366glichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu beurteilen (BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, unter II 2 a; Senatsurteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, NJW 2000, 1413 = WM 2000, 877, unter II 2 a). F374r den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung. Insbesondere ist es rechtsfeh-lerhaft, bereits f374r die Beurteilung einer hinreichenden Substantiierung des Sachvortrags das Beweisma337 zugrunde zu legen, das nach 247 286 ZPO f374r die 334berzeugung von der Wahrheit einer Behauptung entscheidend ist (BGH, Urteil vom 20. September 2002, aaO, unter II 2 a und b bb). 33 bb) Nach diesen Ma337st344ben hat die Beklagte mit ihrem von der Revision angef374hrten Sachvortrag in der Klageerwiderung und im Schriftsatz vom 28. April 2006 den Anforderungen an eine schl374ssige Darlegung einer Bezugs-kostensteigerung als Grundlage einer im Sinne von 247 315 BGB billigem Ermes-sen entsprechenden Preiserh366hung gen374gt. 34 Die Beklagte hat behauptet, ihr Bezugsvertrag mit der Vorlieferantin R. AG enthalte drei Preis344nderungsklauseln, die an den Preis f374r leichtes Heiz366l und an den Investitionsg374terproduzenten-Index gekn374pft seien. Aufgrund dieser Preis344nderungsklauseln sei ihr Bezugspreis seit Beginn des Jahres 2004 unter Einschluss einer Preiserh366hung zum 1. Januar 2005 um ins-gesamt 0,572 Cent/kWh gestiegen. Die Preissteigerung 2005 habe - beginnend mit der Preiserh366hung zum 1. Januar 2005 - insgesamt 0,7770 Cent/kWh betragen. Selbst wenn man zugunsten des Kl344gers unterstellt, dass die von der Beklagten behauptete Bezugspreiserh366hung um 0,351 Cent/kWh zum Stichtag 35 - 19 - 1. Januar 2005 in beiden Angaben enthalten ist, ergibt sich daraus noch eine Bezugskostensteigerung zwischen dem 1. Januar 2004 und dem 31. Dezember 2005 um insgesamt 0,998 Cent/kWh, w344hrend die Beklagte den Arbeitspreis f374r den Kl344ger in dieser Zeit lediglich um 0,96 Cent/kWh (von 3,05 Cent/kWh auf 4,01 Cent/kWh) angehoben hat. Zur Substantiierung ihres Vortrags hat die Be-klagte ein diesen jedenfalls teilweise best344tigendes Testat einer Wirtschaftspr374-fungsgesellschaft vorgelegt. Auf die absolute H366he der von dem Energieversorgungsunternehmen mit seinem Vorlieferanten vereinbarten und von ihm gezahlten Bezugspreise kommt es f374r das Vorliegen einer Bezugskostensteigerung in einem bestimmten Zeitraum und f374r die sich daran ankn374pfende Beurteilung der Billigkeit einer Preiserh366hung gegen374ber dem Abnehmer nach 247 315 BGB nicht unmittelbar an. Ob der von dem Kl344ger vor der Preiserh366hung gezahlte Preis mit R374cksicht auf den Bezugspreis der Beklagten unbillig 374berh366ht gewesen w344re, wenn er von dieser einseitig festgesetzt worden w344re, ist - wie ausgef374hrt (siehe oben unter 1) - unerheblich, weil dieser mit dem Kl344ger vertraglich vereinbart worden ist. Ob die Preis344nderungsklausel im Vorlieferantenverh344ltnis richtig angewandt, das hei337t, die Bezugskostensteigerung danach zutreffend berechnet worden ist, ist keine Rechtsfrage, f374r deren Beantwortung der Tatrichter die Ausgangsprei-se kennen und die Preis344nderungsklausel selbst auslegen und anwenden m374sste, sondern eine tats344chliche Frage, die er im Wege der Beweisaufnahme kl344ren kann. 36 cc) Die Beklagte hat Beweis f374r die dargelegte Bezugskostensteigerung in erster Linie durch die Aussage von (sachverst344ndigen) Zeugen angetreten. Dabei handelt es sich, anders als das Berufungsgericht meint, nicht um einen unzul344ssigen Ausforschungsbeweis. Ein solcher liegt nur vor, wenn eine Partei ohne greifbare Anhaltspunkte f374r das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts 37 - 20 - willk374rlich und rechtsmissbr344uchlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - III ZR 176/06, NJW 2007, 2043, Tz. 15) oder mit einem Beweisantrag darauf abzielt, bei Ge-legenheit der beantragten Beweisaufnahme Tatsachen in Erfahrung zu bringen, die genaueres Vorbringen oder die Benennung weiterer Beweismittel erst er-m366glichen (Senatsurteil vom 26. Mai 1999 - VIII ZR 123/98, WM 1999, 1986, unter II 4 c). Weder das eine noch das andere trifft auf den Sachvortrag der Be-klagten und die von ihr angebotenen Beweismittel zu. Der Tatrichter darf von der Erhebung zul344ssiger und rechtzeitig angetre-tener Beweise nur absehen, wenn das Beweismittel v366llig ungeeignet oder die Richtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsache bereits erwiesen oder zuguns-ten der beweisbelasteten Partei zu unterstellen ist (st. Rspr., BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 199/03, WM 2005, 1847, unter II 2 c, m.w.N.). Daf374r, dass die von der Beklagten benannten Zeugen zu den in ihr Wissen gestellten Tat-sachen keine geeigneten Bekundungen bez374glich der einzelnen T344tigkeiten des Beklagten machen k366nnten, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Prozessordnung stellt es dem Beweisf374hrer auch frei, ob und in welcher Reihenfolge er die in Betracht kommenden Beweismittel anbietet; er kann anstelle des Beweisantritts durch Urkunden, wie hier etwa durch die Bezugsvertr344ge, zun344chst oder vor-rangig den Zeugenbeweis w344hlen (Urteil vom 25. Juli 2005, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Mai 2002 - I ZR 28/00, NJW-RR 2002, 1433, unter II B 2 b (2)). 38 c) Eine auf eine Bezugskostensteigerung gest374tzte Preiserh366hung kann allerdings - wie die Revisionserwiderung zu Recht einwendet - unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg durch r374ckl344ufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26). Unter diesem Gesichtspunkt m374s-sen jedenfalls die Kostenbestandteile des Preissockels in die Beurteilung der 39 - 21 - Billigkeit der Preiserh366hung einbezogen werden, auch wenn dieser in seiner Gesamtheit, wie ausgef374hrt (oben unter 1), einer Billigkeitskontrolle entzogen ist (vgl. Dreher, ZNER 2007, 103, 107). Nach dem f374r das Revisionsverfahren ma337geblichen und ebenfalls durch (sachverst344ndige) Zeugen unter Beweis ge-stellten Sachvortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 28. April 2006 haben sich jedoch die Vertriebskosten in der Sparte Gas (ohne Bezugskosten) in dem ma337geblichen Berechnungszeitraum nicht nennenswert ver344ndert und konnten die Erh366hungen auf der Beschaffungsseite nicht durch anderweitige Kosten-senkungen kompensiert werden. Insofern gilt das f374r die Schl374ssigkeit des Vor-bringens der Beklagten zu der Bezugskostensteigerung (oben unter b) Ausge-f374hrte entsprechend. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann es f374r die Billig-keit einer Gaspreiserh366hung nicht darauf ankommen, ob die Beklagte die Stei-gerung der Gasbezugskosten durch zur374ckgehende Kosten in anderen Unter-nehmensbereichen h344tte auffangen k366nnen. Die Beklagte ist nicht zur Quer-subventionierung der Gassparte verpflichtet. Die Frage, wie ein Unternehmen seine in dem einen Gesch344ftsbereich erzielten Gewinne verwendet, ist eine Entscheidung, die im Ermessen des Unternehmers liegt und der f374r die Billigkeit einer Preiserh366hung in einem anderen Gesch344ftsbereich keine Bedeutung zu-kommt (LG Bonn, ZNER 2006, 274, 278 = RdE 2007, 84, 89, Revision anh344n-gig unter VIII ZR 274/06). Der Abnehmer von Gas hat insbesondere keinen An-spruch darauf, dass ein regionaler Versorger wie die Beklagte Kostensenkun-gen etwa bei der Strom-, Wasser oder Fernw344rmeversorgung gerade zur Ent-lastung der Gaskunden verwendet, was auch zur Folge h344tte, dass dieses Po-tential zugunsten der Kunden der betroffenen Unternehmenssparten nicht mehr zur Verf374gung st374nde. 40 - 22 - d) Die Revision r374gt weiter zu Recht, dass das Berufungsgericht ange-nommen hat, die Beklagte m374sse vortragen, was sie unternommen habe, um g374nstigere Preise bei Lieferanten zu erreichen, ihre Behauptung, sie habe sich der 326lpreisbindung nicht entziehen k366nnen, sei zumindest unsubstantiiert. 41 42 aa) Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden hat, kann die nur f374r das Vertragsverh344ltnis zwischen der die Leistung bestim-menden und der dieser Bestimmung unterworfenen Partei geltende Regelung des 247 315 BGB nicht herangezogen werden, um auch die auf einer vorgelager-ten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen (BGHZ 172, 315, Tz. 27). bb) Das schlie337t allerdings nicht aus, dass jedenfalls die Weitergabe sol-cher Kostensteigerungen im Verh344ltnis zum Abnehmer als unbillig anzusehen ist, die der Versorger auch unter Ber374cksichtigung des ihm zuzubilligenden un-ternehmerischen Entscheidungsspielraums ohne die M366glichkeit einer Preiser-h366hung aus betriebswirtschaftlichen Gr374nden vermieden h344tte. Das Recht zur Preiserh366hung nach 247 4 AVBGasV kann, wie die Revisionserwiderung zutref-fend geltend macht, angesichts der sich aus 247 2 Abs. 1, 247 1 Abs. 1 EnWG erge-benden Verpflichtung des Energieversorgungsunternehmens zu einer m366glichst sicheren, preisg374nstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltver-tr344glichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizit344t und Gas nicht dazu dienen, dass es zu beliebigen Preisen einkauft, ohne g374ns-tigere Beschaffungsalternativen zu pr374fen (Markert, RdE 2007, 263, 265; S344cker, ZNER 2007, 114, 115), und im Verh344ltnis zu seinem Vorlieferanten Preisanpassungsklauseln und -steigerungen akzeptiert, die 374ber das hinausge-hen, was zur Anpassung an den Markt und die Marktentwicklung im Vorlieferan-tenverh344ltnis erforderlich ist (vgl. zu einer entsprechenden Einschr344nkung des 43 - 23 - 304nderungsrechts von Banken bei Zins344nderungsklauseln in Kreditvertr344gen BGHZ 97, 212, 217 ff., 222; 158, 149, 155). 44 Daf374r, dass es sich bei den von der Beklagten geltend gemachten Be-zugskostensteigerungen um im vorgenannten Sinne "unn366tige" Kosten handelt, die die Beklagte durch eine Preissteigerung auffangen m366chte, ergeben sich aus dem Parteivortrag keine Anhaltspunkte. Wenn sich die Beklagte, wie sie vortr344gt, der 326lpreisbindung nicht entziehen konnte, weil es sich dabei um eine internationale Branchenvereinbarung handele, die sowohl in den Importvertr344-gen zwischen den Erdgasproduzenten und den deutschen Importeuren als auch in den Liefervertr344gen zwischen den Importeuren und den regionalen Gasversorgern wie der Beklagten enthalten sei, auf die ein regionales Gasver-sorgungsunternehmen wegen geringer Nachfragemacht wenig Einfluss nehmen k366nne (so die Beklagte in der vom Kl344ger vorgelegten Pressemitteilung vom 9. M344rz 2005 zur Begr374ndung ihrer Gaspreiserh366hung zum 1. Januar 2005), scheidet die M366glichkeit eines Gasbezugs ohne eine solche Preisbindung als g374nstigere Beschaffungsalternative aus (Markert, aaO). Ob die 326lpreisbindung in dem Vorlieferantenverh344ltnis korrekt umgesetzt worden ist, die Beklagte die von ihr geltende gemachte Preiserh366hung durch den oder die Vorlieferanten nach den Bezugsvertr344gen also tats344chlich schuldete, wird im Rahmen der Be-weisaufnahme 374ber die von der Beklagten behauptete Bezugskostensteigerung zu kl344ren sein. e) Es ist offen, ob die von der Beklagten angebotene Beweisf374hrung durch (sachverst344ndige) Zeugen ausreichen wird, um die 334berzeugung des Tatrichters von einer Bezugskostensteigerung ohne gleichzeitigen R374ckgang sonstiger Kosten der Gasversorgung in dem von der Beklagten behaupteten Umfang zu begr374nden (247 286 ZPO). Auf der Grundlage des derzeitigen Sach- und Streitstands bedarf es deshalb keiner Entscheidung, ob die Beklagte ge- 45 - 24 - eigneten Beweis f374r eine (Bezugs-)Kostensteigerung auch durch das von ihr dar374ber hinaus vorsorglich beantragte Sachverst344ndigengutachten angetreten hat, bei dessen Erstattung sie dem Sachverst344ndigen gegen374ber ihre Kalkulati-on der Gaspreise offen legen, den Sachverst344ndigen aber dem Kl344ger und Drit-ten gegen374ber zur Verschwiegenheit hinsichtlich solcher Daten verpflichten m366chte, an denen sie ein nach Art. 12 Abs. 1 GG gesch374tztes Geheimhaltungs-interesse in Anspruch nimmt, wie insbesondere an ihren Gaseinkaufspreisen. Sollte es im weiteren Verlauf des Rechtsstreits darauf ankommen, r374gt die Revision allerdings zu Recht, dass das Berufungsgericht ohne Weiteres da-von ausgeht, die Beklagte m374sse im Rechtsstreit uneingeschr344nkt ihre gesamte Kalkulation offen legen. Insofern l344sst das angefochtene Urteil eine Kl344rung der Frage vermissen, bez374glich welcher Daten im Einzelnen ein durch Art. 12 Abs. 1 GG gesch374tztes Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung dem Gericht, einem Sachverst344ndigen, dem Kl344ger oder der 326ffentlichkeit gegen-374ber besteht und inwiefern f374r die Beweisf374hrung - auch unter Ber374cksichtigung der Ergebnisse der beantragten Zeugenvernehmung - gerade solche gesch374tz-ten Daten einem Sachverst344ndigen zug344nglich gemacht werden m374ssten. Daf374r bedarf es gegebenenfalls weiteren substantiierten Sachvortrags der Beklagten dazu, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche Nachteile zu bef374rchten h344tte. Es ist jedoch rechtsfehlerhaft, jegliches Geheimhaltungsinte-resse der Beklagten von vornherein mit der Begr374ndung zu verneinen, dass eine vergleichbare umfassende Offenlegungspflicht alle Versorgungsunterneh-men treffe. Eine etwaige Grundrechtsrelevanz des Verlangens nach Offenle-gung der gesamten Kalkulation auf Seiten der Beklagten wird nicht dadurch beseitigt, dass alle Energieversorgungsunternehmen gleicherma337en zur Offen-legung grundrechtlich gesch374tzter Daten verpflichtet werden, zumal diese Ver-pflichtung nur von solchen Versorgungsunternehmen zu erf374llen w344re, deren 46 - 25 - Kunden wie der Kl344ger eine gerichtliche Billigkeitskontrolle der Preise bzw. Preiserh366hungen nach 247 315 BGB begehren. 47 Unterstellt, die Beklagte m374sste im Rahmen der Beweiserhebung Daten offen legen, an denen sie ein verfassungsrechtlich gesch374tztes Geheimhal-tungsinteresse hat, bed374rfte es sodann einer - auch im Rahmen einer Billig-keitskontrolle nach 247 315 BGB erforderlichen - Abw344gung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Be-triebs- und Gesch344ftsgeheimnissen (BVerfGE 101, 106, 128 ff.; 115, 205, 232 ff.; BVerfG, Beschluss vom 28. Dezember 1999 - 1 BvR 2203/98, VersR 2000, 214, 215; Senatsurteil vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 236/05, WM 2007, 1901, Tz. 28 ff.; BGHZ 116, 47, 58), die auf einen weitestgehenden Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsg374tern gerichtet sein muss. Dabei ist zun344chst eine Inanspruchnahme der prozessualen M366glichkeiten des Aus-schlusses der 326ffentlichkeit und der - strafbewehrten (247 353d Nr. 2 StGB) - Ver-pflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nach 247 172 Nr. 2, 247 173 Abs. 2, 247 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen. Es ist nicht von vorn-herein ausgeschlossen, dass ein solches Vorgehen geeignet ist, den Schutz der Gesch344fts- und Betriebsgeheimnisse zu gew344hrleisten, insbesondere, weil es sich bei der Gegenpartei nicht um einen Wettbewerber der Beklagten, son-dern um einen Kunden handelt und folglich nicht schon die Bekanntgabe der Geheimnisse selbst eine Geheimnisverletzung zur Folge h344tte. f) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, sie fordere im Vergleich zu anderen Versorgungsunternehmen im Erdgasbe-reich (unter-)durchschnittliche Preise, als unerheblich angesehen. Dabei kann offen bleiben, ob die Billigkeitskontrolle einer einseitigen Preiserh366hung nach 247 315 BGB 374berhaupt auf der Basis eines Vergleichs mit den Gaspreisen ande-rer Versorgungsunternehmen erfolgen kann (offen gelassen auch in BGHZ 172, 48 - 26 - 315, Tz. 21). Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an geeigneten Vergleichs-preisen. 49 Ein Marktpreis auf dem regionalen Gasversorgungsmarkt, den die Be-klagte bedient, scheidet als Vergleichsma337stab von vornherein aus, weil die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in dem hier ma337gebli-chen Zeitraum die alleinige Anbieterin von leitungsgebundenem Erdgas war. Auch eine Beurteilung der Billigkeit der Preiserh366hung der Beklagten unter He-ranziehung des Vergleichsmarktkonzeptes im Sinne von 247 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbs. 2 GWB (vgl. dazu Dreher, ZNER 2007, 103, 110) kommt nach dem Vor-bringen der Beklagten nicht in Betracht. Zum Vergleich herangezogen werden k366nnen nach 247 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbs. 2 GWB grunds344tzlich nur die Preise von Gasversorgungsunternehmen auf vergleichbaren M344rkten mit wirksamem Wettbewerb. Dazu hat die Beklagte nichts vorgetragen. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellen wollte, dass bei St366rung des Wettbewerbs auf dem Gasversorgungsmarkt auch ein Monopolun-ternehmen zum Vergleich herangezogen werden k366nnte, sofern dabei den mit monopolistischen Strukturen verbundenen Preis374berh366hungstendenzen wirk-sam begegnet w374rde (vgl. BGHZ 163, 282, 289 ff. - Stadtwerke Mainz), m374sste jedenfalls der Raum, in dem das Vergleichsunternehmen t344tig ist, ebenso struk-turiert sein wie das Gebiet, in dem die Beklagte ihre Leistungen erbringt. An-dernfalls m374sste die Vergleichbarkeit der Preise f374r unterschiedlich strukturierte Gebiete durch Zu- und Abschl344ge auf die Referenzpreise hergestellt werden. Zu ermitteln w344re der Preis, den das zum Vergleich herangezogene Unterneh-men in Rechnung stellen m374sste, wenn es an Stelle des betroffenen Energie-versorgungsunternehmens t344tig w374rde (BGHZ aaO, 292 f.). 50 - 27 - Dazu l344sst sich dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Beklagten, die im Rahmen von 247 315 BGB - wie ausgef374hrt (oben unter 3) - die Darlegungs- und Beweislast f374r die Billigkeit ihrer Preiserh366hung tr344gt, nichts entnehmen. Sie hat lediglich allgemein behauptet, dass sie mit ihren Gaspreisen im Durchschnitt der Preise vergleichbarer umliegender Gasversor-gungsunternehmen liege und auch im bundesweiten Preisvergleich eine g374nsti-ge Stellung einnehme. Ihr Arbeitspreis in der f374r den Kl344ger relevanten Gruppe Heizgasvollversorgung liege weit 374berwiegend unter den entsprechenden Prei-sen vergleichbarer Gasversorgungsunternehmen ihrer Umgebung. Bundesweit geh366re sie zu den g374nstigsten Anbietern. Dabei hat die Beklagte die von ihr zum Vergleich herangezogenen anderen Gasversorger zwar namentlich be-zeichnet. Es fehlt jedoch jeglicher Vortrag dazu, inwiefern diese Versorgungs-unternehmen mit der Beklagten und insbesondere die R344ume, in denen diese ihre Leistungen anbieten, mit dem von der Beklagten versorgten Gebiet ver-gleichbar sind. 51 III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben und ist aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tats344chlicher Feststellungen zur Erh366hung des Bezugspreises f374r die Beklagte und zur Entwicklung ihrer 52 - 28 - sonstigen Kosten der Gasversorgung bedarf, ist die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Achilles Vorinstanzen: AG Dinslaken, Entscheidung vom 13.07.2006 - 31 C 295/05 - LG Duisburg, Entscheidung vom 10.05.2007 - 5 S 76/06 -
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