BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 138/11 Verkündet am: 11. Juli 2012 Vorusso Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b, § 286 Abs. 4, § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Ci Der eine fristlose Kündigung begründende Zahlungsverzug entfällt nicht wegen fe h- lenden Verschuldens des Mieters, wenn dieser bei Anwendung verkehrsübliche r Sorgfalt hätte erkennen können, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des von ihm in Anspruch genommenen Minderungsrechts nicht bestehen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 VIII ZR 102/06, NZM 2007, 35). BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 - V III ZR 138/11 - LG Landshut AG Freising - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Ach illes und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger innen wird das Urteil der 1. Zivilka m- mer des Landgerichts Landshut vom 23. März 2011 im Koste n- punkt und in soweit aufgehoben als zum Nachteil der Kläger innen erkannt wor den ist. Die Beru fung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Freising vom 27. Mai 2010 wird insgesamt zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tr a- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit 1. September 2007 M ieter eines Einfamilienha u- ses der Kläger innen in F . . In § 4 Nr. 1 des Mietvertrags ist bestimmt, dass die Miete mit den Nebenkosten monatl ich im Voraus, spätestens am 3. Werktag des Monats kostenfrei an den Vermieter zu zahlen ist. Im Dezembe r 2008 teilten die Beklagten den Kläger innen mit, dass sich im Haus aufgrund bau licher Mängel Schimmel und Kondenswasser bilde , und baten um Abhilfe, die die Kläger innen ablehnten. Nach deren Ansicht, die sie 1 2 - 3 - den Beklagten anlässlich eines Ortstermins im D ezember 2008 mitteilten, ist das Heizungs - und Lüftungsverhalten der Beklagten für die Schimmel - und Kondenswasserbildung verantwortlich. Die Beklagten minderten daraufhin die vertraglich vereinbarte Bruttomi e- März 2009 bis Juni 2010 um j e- M it ihrer Klage nehmen die Klägerinnen die Beklagten auf Zahlung des für die Monate März 2009 bis Januar 2010 aufgelaufenen Mietrückstands auf Räumung des Hauses in Anspruch. Den mit Schriftsatz vom 7. Januar 2010 (dem Beklagtenvertreter zugestellt am 8. Januar 2010) klageerweiternd geltend gemachten Räumungsanspruch stützen sie zum einen auf die mit diesem Schriftsatz ausgesprochene fristlose Kündigung, in der der bis einschli eßlich Januar 2010 o aufgeführt ist, zum anderen auf eine weitere in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 22. Dezember 2010 ausgesprochene fristlose (hilf s- weise ordentliche) Kündigung, in der der bis Juni 2010 aufgelauf ene Mietza h- Das Amtsgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens mit Urteil vom 27. Mai 2010 einen zur Minderung berechtigenden Mangel des vermieteten Anwesens verneint und der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Beklagten glichen daraufhin im Juni 2010 den für die Monate Februar nahmen ab Juli 2010 unter Vorbehalt die Mietzahlungen wieder in voller Höhe auf. Während des Berufungsverfahrens zahlten die Beklagten am 17. Februar 3 4 5 6 - 4 - Mietrückstand Juni 2010) an die Klägerinnen und glichen damit den zu dieser Zeit noch offenen Mietrückstand vollständig aus. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht, nachdem die Pa r- hatten, die Beklagten in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentp unkten über dem jeweiligen Basiszinssatz Juli 2010 bis 17. Februar 2011 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger den Räumungsanspruch weiter und erstreben die Abänderun g des Ber u- fungsurteils , soweit dort zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentl ichen ausgeführt: Den Klägerinnen stehe der geltend gemachte Räumungsanspruch nicht zu, da weder die Kündigung vom 7. Januar 2010 noch die Kündig ung vom 22. Dezember 2010 das Mietverhältnis beendet habe. Zwar habe zu beiden Zeitpunk ten R ückstand mit meh r als zwei Monatsmieten bestanden . Die Wir k- samkeit der fristlosen Kündigungen vom 7. Januar und 22. Dezember 2010 e r- fordere nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB jedoch, dass die Beklagten mit den Mietzahlungen in Verzug gewesen seien. Daran fehle es, denn die Bekla g- 7 8 9 10 - 5 - ten treffe kein Verschulden an der Nichtzahlung der Miete, da die von ihnen vorgenommene Minderung nicht offensichtlich unberechtigt und nicht unang e- messen gewesen sei. Hinsichtlich des Verschuldensmaßstabs des § 276 BGB sei im Rahmen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB ein großzügiger Maßstab anzulegen. B e- stünden sachlich gerechtfertigte Meinungsverschiedenheiten über die Höhe der Mietzahlung (Berechtigung der Minderung) , müssten diese im Wege der Lei s- tungsklage ausgetragen werden. Der Rückgri ff des Vermieters auf das Künd i- gungsrecht sei in diesen Fällen sachfremd, weil § 543 BGB nicht als Druckmittel gegen den Mieter eingesetzt werden dürfe, um ihn zum Verzicht auf die Ge l- tendmachung seiner Rechte zu bewegen. Da im Streitfall die Ursache der S chimmelbildung unklar gewesen sei, fehle es an einem Verschulden der B e- klagten. Diese Erwägungen träfen nicht nur auf die Kündigung vom 7. Januar 2010, sondern auch auf die Kündigung vom 22. Dezember 2010 zu. Zwar en t- falle die Berechtigung für eine Mi etminderung , wenn der Mieter (nachträglich) erkenne, dass eine Minderungsbefugnis nicht bestehe. Davon sei immer dann auszugehen, wenn der Mieter vom Gericht auf diesen Umstand hingewiesen werde. Selbst wenn der Mieter das ihm ungünstige Urteil durch eine weitere Instanz überprüfen lassen wolle, müsse er dennoch sein Zahlungsverhalten ändern, ohne dass es einer vorherigen Mahnung des Vermieters bedürfe. Im Streitfall habe daher zu den nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils geschu l- deten und von den Beklag ten auszugleichenden Mieten auch der bis zum ers t- e- zählt. Jedoch hätten die Beklagten letztlich sämtliche Rückstände mit der let z- i- chen. Damit trete die Wirkung d es § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB ein, so dass die 11 12 - 6 - Kündigung unwirksam geworden sei. Dass die Zahlungen nur unter Vorbehalt erfolgt seien, ändere nichts an deren Erfüllungswirkung. Auch die am 22. Dezember 2010 hilfsweise erklärte ordentliche Künd i- gung nach § 5 73 Abs. 2 Nr. 1 BGB greife nicht durch, da es auch insoweit am Verschulden der Beklagten fehle . D ie Frage, ob ein Mieter, nachdem er durch Urteil auf die fehlende Berechtigung zur Miet minderung hingewiesen worden sei , nur die ab diesem Zeitpunkt fällig wer denden Zahlungen zu leisten habe oder ob er sogleich den aufgelaufenen Rückstand in voller Höhe ausgleichen müsse, werde kontrovers diskutiert. Zwar hätten die Beklagten nach Zustellung des Ersturteils alle Rückstände ausgleichen müssen, was der Prozessbev ol l- mächtigte der Beklagten, dessen Verschulden sich die Beklagten nach § 278 BGB zurechnen lassen müssten, irrtümlich anders gesehen habe. Dennoch fehle es am Verschulden, da es noch keine eindeutige obergerichtliche Rech t- sprechung hierzu gebe. Im Übrigen könne ein etwaiges Fehlverhalten der B e- klagten deshalb in einem milderen Licht erscheinen, weil sie nachträglich Za h- lung geleistet hätten. II. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand . Das Mietverhältnis der Part eien ist durch die fristlose Kündigung der Kläger innen vom 7. Januar 2010 beendet worden. Der Räumungsanspruch der Kläger ist daher gemäß § 546 Abs. 1 BGB begründet. Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann das Mietverhältnis von jeder Ve r- tragspartei aus wich tigem Grund außerordentlich fristlos gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der 13 14 15 - 7 - sich über mehrere Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe e i- nes Betrags in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB). So verhält es sich im Streitfall. 1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand im Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen Kündigung vom 7. Januar 2010 ein Zahlungsrüc k- stand v der die Summe der Mieten für zwei Monate (3.100 r- schritt. Mit diesem Betrag waren die Beklagten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Denn den Bekla g- ten stand - wie in der Revisionsinstanz zwischen den Parteien nicht mehr im Streit ist - wegen der Schimmel - und Kondenswasserbildung kein Minderung s- recht zu, da die Ursache der beanstandeten Mängel nach den Feststellungen der Vorinstanzen in einem unzureichende n Heizungs - und Lüftungsverhalten der Beklagten liegt. 2 . Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts entfällt der Verzug der Beklagten nicht deshalb, weil die von ihnen vorgenommene Mietminderung angesichts der zunächst unklaren Ursache der Schimmelpilzbildung nicht " o f- fensichtli ch u nberechtigt " gewesen und der Mietrückstand deshalb von ihnen nicht zu vertreten sei. a) Allerdings wird in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der mietrechtlichen Literatur teilweise die Auffassung vertreten, im Rahmen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 B GB sei bezüglich des Verschuldens ein milderer Maßstab anzuwenden, insbesondere im Falle eines Rechtsirrtums des Mieters. Der Streit über das Minderungsrecht müsse in diesen Fällen im Wege der Leistungsklage über die nicht gezahlten Mieten ausgetragen werd en. Anderenfalls könne allein der Druck einer fristlosen Kündigung den Mieter zu einem Verzicht auf seine Rechte aus § 536 BGB bewegen. Erst wenn der Vermieter vom Gericht erfahre, 16 17 18 - 8 - dass sein Minderungsrecht nicht bestehe, entfalle der Entschuldigungsgrund und könne Verzug eintrete n (Schmidt - Futterer/Blank, Mietrecht, 10 . Aufl., § 543 BGB Rn. 103 ff. ; vgl. Kokemüller , WuM 19 99, 201 , 202 ff. ; LG Berlin , GE 2007, 1486 , 1487 ; vgl. auch LG Frankfurt am Main, NJW - RR 2004, 1238 f. ). b) Diese Auffassung trifft nicht zu. Der Senat hat bereits entschieden, dass auch im Wohnraummietrecht an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Anforderungen zu stellen sind und kein Grund besteht, im Rah men des § 543 Abs. 3 BGB zugunsten des Mieters einen milder en Sor g- faltsmaßstab anzulegen (Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06 , NZM 2007, 35 Rn. 25 ff.) . Auch bei einem im Bereich des Tatsächlichen hier der Ursache einer Schimmelpilzbildung angesiedelten Irrtums besteht dafür kein Grund (vgl. BGH , Urteil vom 27. September 1989 IVa ZR 156/88, NJW - RR 1990, 160, 161). Nach § 286 Abs. 4 BGB kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung aufgrund eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat; zu vertreten hat der Schuldner gemäß § 276 BGB Vorsatz und Fahrlässi g- keit. Mit dieser gesetzlichen Regelung lässt sich die Auffassung des Berufung s- gerichts, die Beklagten hätten im Rahmen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB scho n deshalb nicht in Verzug gerate n k ö nnen, weil ihre Einschätzung, d er Schimme l- befall sei auf e inen von den Klägerinnen zu vertretenden Baumangel zurückz u- führen, nicht " offensichtlich unberechtigt " gewesen sei, nicht vereinbaren. Sie liefe darauf hinaus, dass sich die Haftung des Mieters auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkei t beschränkte. Für eine derartige Privilegierung des Mieters b e- steht kein Anlass. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird auf den Mieter, der das Risiko einer fahrlässigen Fehleinschätzung der Ursache eines Mangels zu tragen hat, kein unzulässiger Druck dahin ausgeübt, auf seine Rechte aus § 536 BGB zu verzichten. Denn der Mieter kann den Minderung s- 19 20 - 9 - b e trag, den er für angemessen hält, unter d em einfachen, lediglich die Wirku n- gen des § 814 BGB ausschließenden Vorbehalt der Rückforderung an den Vermieter zahlen, so dass ihm die Möglichkeit bleibt, eine gerichtliche Klärung seiner Rechte herbeizuführen, ohne dem Risiko einer fristlosen Kündigung au s- gesetzt zu sein. c) Vorliegend entfällt der Zahlungsverzug nicht wegen fehlenden Ve r- schuldens der Beklagten. Dass sie bei Anwendung verkehrsüblicher Sorgfalt nicht hätten erkennen können, dass die Ursache der Schimmelpilzbildung in ihrem eigenen Woh nverhalten lag, ist von ihnen nicht dargetan worden und auch sonst n icht ersichtlich. Im Gegenteil haben die Beklagten selbst eing e- räumt, dass sie wegen der Haltung mehrerer Katzen, die das Haus nicht verla s- sen sollten, in ihrem Lüftungsverhalten eingeschr änkt waren; zudem musste sich ihnen die Vermutung aufdrängen, dass das Vorhandensein von zwei Aqu a- rien sowie eines Terrariums mit Schlangen eine die Schimmelbildung begünst i- gende höhere Luftfeuchtigkeit in der gemieteten Wohnung bedingte und somit an das L üftungsverhalten entsprechend höhere Anforderungen zu stellen w a- ren. 3 . Da im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung vom 7. Januar 2010 mithin sämtliche Voraussetzungen einer fristlosen K ündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB vorlagen, hätten die Beklagten dem damit begrü n- deten Räumungsanspruch der Kläger innen nur dadurch die Grundlage entzi e- hen können, dass sie innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB die Mietrückstände vollständig ausgeglichen hätten. Dies ist nicht geschehen. Ein Ausgleich der die Kündigung begründenden Zahlungsrückstände fand erst mit der Zahlung vom 17. Februar 2011 statt. Diese nicht mehr i m Zeitraum des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB liegende Zahlung konnte der Kündigung vom 7. Januar 2010 ihre Wirksamkeit nicht mehr nehmen. Soweit die damit verspätete Za h- 21 22 - 10 - lung der offenen Rückstände auf Rat des P r ozessbevollmächtigten der Bekla g- ten geschehen se in sollte, haben sich die Beklagten dessen Verschulden g e- mäß § 278 BGB zurechnen zu lassen. I II. Nach allem kann das Berufu ngsurteil keinen Bestand haben; es ist au f- zuheben (§ 562 Abs. 1 BGB). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 BGB). Da sich der Räumungsanspruch der Kläger innen als begründet erweist, ist die Berufung der Beklagten gegen das auf Räumung erkennende Urteil des Amtsgerichts zurückzuweisen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Freising, Entscheidung vom 27.05.2010 - 7 C 848/09 - LG Landshut, Entscheidung vom 23.03.2011 - 13 S 1954/10 - 23
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