ECLI:DE:BGH:2016:100216BVIIZR138.13.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII Z R 138/13 vom 10. Februar 201 6 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Februar 201 6 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , die Richter Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Sacher beschlossen: Der Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion wird stattgegeben. Das Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 10. Mai 2013 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sac he wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 1.000.000 Gründe: I. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der D. - H. Gm bH (im Folgenden: Schuldnerin). Er nimmt die Beklagte wegen einer angeblich mangelhaften Abschlussprüfung der Jahresbilanz der Schuldnerin für das Jahr Alleinige Gesellschafterin der als Spezia lunternehmen im Bergbau tät i- gen Schuldnerin ist die H. - H. GmbH, die bis 2008 als H. - D. - H. GmbH (im Fo l- 1 2 - 3 - genden nur: HDH) firmierte. Zwischen der Schuldnerin und der HDH bestand seit dem 19. Dezember 1988 ein Beherrschungs - und Gewinnabführungsve r- trag, nach d em die Schuldnerin etwaige Gewinne an die HDH abzuführen hatte, während diese im Gegenzug verpflichtet war, Verluste der Schuldnerin ausz u- gleichen. Der Vertrag wurde durch die HDH am 26. März 2007 auf Grund ihrer angespannten aktuellen Vermögens - und Ertra gslage gekündigt. Bereits zuvor hatte sich die Ertrags - und Vermögenssituation der HDH erheblich verschlec h- tert. Der Konzernabschluss zum 31. Dezember 2004 wies einen Konzernjahre s- Mitte 2006 wurde die Beklagte, die auch die Abschlussprüfung der HDH für 2005 durchführte, von der Schuldnerin mit der Abschlussprüfung fü r das Jahr 2005 beauftragt. Die Beklagte erstellte am 27. Oktober 2006 ihren Prüfb e- richt, der u nter anderem die Feststellung enthielt, dass die positive Beurteilung des Fortbestands und der wesentlichen Chancen und Risiken der künftigen Entwicklung des Unt ernehmens im Lagebericht der Geschäftsführung plausibel und folgerichtig abgeleitet seien. Der Bericht enthielt außerdem den Hinweis, dass die Schuldnerin für den Fall, dass die von der Geschäftsführung geplanten Reaktivierungsmaßnahmen sich nicht realisie ren ließen oder die HDH nicht in der Lage sei, der Schuldnerin die benötigten liquiden Mittel zur Verfügung zu stellen, in ihrem Bestand bedroht sei. Im Ergebnis erteilte die Beklagte einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk unter Hinweis darauf, dass o hne die kumulative Umsetzung der zur Sanierung der Schuldnerin geplanten Einze l- maßnahmen und ohne die weitere finanzielle Unterstützung durch die Mutte r- gesellschaft der Fortbestand der Schuldnerin aufgrund der angespannten Liqu i- ditätslage ernsthaft gefährd et sei. 3 - 4 - Am 16. April 2007 stellte die Schuldnerin einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Mit Beschluss des Amtsgerichts D . vom 1. Juni 2007 wu r- de das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolven zv erwalter bestellt. Er ist der Auffassung, dass der von der Beklagten erstellte Prüfbericht nicht den Sorgfaltsanforderungen des § 323 Abs. 1 HGB entspreche. Infolge der der Beklagten zur Last fallenden Pflichtverletzung sei es im Zeitraum ab Erteilung de s uneingeschränkten Testats bis zur Insolvenzantragstellung zu n- Der Kläger ist der Ansicht, dass die Darlehens forderung gegenüber der HDH in e- streitet das Bestehen stiller Reserven im Vermögen der HDH zum 31. Dezem - ber 2005 und ist der Auffassung, dass eine Über schuldung vorgelegen habe. Da s Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete B e- rufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat die R e- vision nicht zugelassen. Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde verfolgt der Kläger seine Kl a- geforderung weite r. II. Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das B e- 4 5 6 7 8 - 5 - rufungsu rteil beruht, wie die B eschwerde zu Recht rügt, auf einer Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. 1. Art. 103 Abs. 1 GG gibt de n an einem gerichtlichen Verfahren Beteili g- ten das Recht, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrun de zu l e- genden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern. Das Gericht darf nur solche Tatsachen und Beweise verwerten, zu denen die Beteiligten Stellung nehmen konnten (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2011 VI ZR 5/11, NJWRR 2011, 1558 Rn. 5; BVerfG , NJW 1994, 1210, juris Rn. 9; Zöller/Gre - ger, ZPO, 31. Aufl., § 283 Rn. 5 f. ). Nach diesen Maßstäben hat das Ber u- fungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör im Streitfall ve r- letzt. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die durch das V erlusterge b- nis bei der HDH bestehende bilanzielle Überschuldung in Höhe von rund 68 Mio. i- gung des Ansatzes der gegen die HDH gerichteten Darlehensforderung in der Bilanz der Schuldnerin erforderlic h gemacht habe, weil der bei der HDH aufg e- tretene Fehlbetrag durch entsprechende stille Reserven gedeckt gewesen sei. Es hat hierzu ausgeführt, der Kläger habe die von der Beklagten im Schriftsatz vom 20. März 2013 dargelegten Berechnungen sowie die Höhe d er vorgetrag e- nen stillen Res erven nicht konkret bestritten. Das Berufungsgericht hat damit Vorbringen der Beklagten zugrunde g e- legt, zu dem der Kläger in der Sache ni cht mehr Stellung nehmen konnte . Der Schriftsatz der Beklagten vom 20. März 2013 ist in nerhalb de r der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 15. Februar 2013 gewährten Schriftsatzfrist eingegangen . Das Berufungsgericht hat sodann, ohne dass die mündliche Ve r- handlung wiedereröffnet worden ist, am 10. Mai 2013 sein Urteil verkündet. 9 10 11 - 6 - b ) Der dem Berufungsgericht unterlaufene Gehörsverstoß zum Nachteil des Klägers ist entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht hat seine En t- scheidung auf das Vorbringen der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 20. März 2013 gestützt und diese m da m it Entscheidungserheblichkeit be i- gemessen. Der Kläger hat mit der Beschwer d e im Einzelnen ausgeführt, was er in Bezug auf das vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Vorbringen der B e- klagten erwidert hätte. Er hat vorgebracht, dass er die Höhe der stillen Re se r- ven konkret bestritten und zum Beweis des Gegenteils den Geschäftsfüh rer der Schuldnerin J. benannt hätte. Der Bewertung der stillen Reserven im Umfang von 31.730 .000 s zwischen Buchwert und einem hochgerechneten "100 % " - Wert hätte er entgegengehalten, dass, da eine Mi n- derheitsbeteiligung in Rede gestanden habe, lediglich ein Betrag in Höhe von rund 30 Mio. .0 00 können und hierfür Sachverständigenbeweis angeboten. Bezogen auf die Pos i- tion "DHI - Gesellschaften" hätte der Kläger außerdem darauf hingewiesen, dass HDH nur an der BuM A . unmittelbar beteiligt gewesen sei, nicht jedoch an den übr igen genannten Gesellschaften. Alleinige Gesellschafterin dieser Gesel l- schaften sei die D. - H. - H. GmbH gewesen. D ie Position "HIKB/EuS" über 19 Mio. . Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht zu einem für den Kläger günstigeren Ergebnis gekommen wäre, wenn es die mündliche Verhandlung wiedereröffnet und dem Kläger Gelegenheit zur Erw i- derung gegeben hätte. 2. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass durch ihren Schriftsatz vom 20. März 2013 kein neuer Prozessstoff eingeführt worden sei. In den früh e- ren Schriftsätzen der Beklagten, auf die diese Bezug nimmt, findet sich kein identischer Vortrag. In der Klageerwid erung vom 22. Februar 2010 (Bl. 106 12 13 14 - 7 - d. A . ) hat die Beklagte lediglich vorgetragen, dass ihr die stillen Reserven bei der HDH, welche zum 31. Dezember 2005 ermittelt gewesen seien und den ausgewiesenen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag überstiegen hä t- ten, bekannt gewesen seien. Zur Höh e der stillen Reserven hat die Beklagte hier nicht weiter ausgeführt. In dem weiter in Bezug genommenen Schriftsatz vom 7. Februar 2012 (Bl. 522 d. A . ) hat die Beklagte als stille Reserven nicht näher aufgeschlüsselten Anteilsbesitz im Umfang von 58.420 .00 0 e- ne Projekte im Umfang von 6 Mio. für erhaltene Investitionszuschüsse zum Anlagevermögen in Höhe von 1.189 .000 . im Umfang von 750 .000 aufgeführt . Di e- ses Vorbringen war für d en Kläger nicht einlassungsfähig. Auch wenn den Kl ä- ger die Beweislast dafür trifft, dass im Zeitpunkt der Prüfung durch die Beklagte mangels ausreichender stiller Reserven eine zur Insolvenz reife führende Übe r- schuldung der HDH vorgelegen hatte , oblag es de r Beklagte n, zunächst zu den stillen Reserven vor zu tragen, die aus ihrer Sicht eine zur Stellung eines Inso l- venzantrags verpflichtende Überschuldung der HDH ausschlossen. Der Kläger hatte dann darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass diese stillen R e- serven unzureichend waren. D i e Beklagte hat erst i m Schriftsatz vom 20. März 2013 die im Anteilsbesitz liegenden stillen Reserven näher aufgeschlüsselt und die weiteren Positionen näher erläutert. Zu diesem neuen Vorbringen konnte sich der Kläger vor Erla ss des Berufungsurteils nicht mehr äußern. Die Beklagte kann sich zudem nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Klage bereits deshalb der Erfolg zu versagen gewesen wäre , weil der A b- schlussprüfer, soweit er nicht ausdrücklich mit der Prüfung der Insol venzreife beauftragt wird , nicht für eine verspätete Insolvenzantragstellung durch die G e- schäftsführung der Schuldnerin hafte t . Der Kläger hat geltend gemacht, dass bei zutreffender Bewertung der Darlehensrückforderungsansprüche der Schuldnerin der Bestäti gungsvermerk nicht hätte erteilt werden dürfen. Die 15 - 8 - Schuldnerin hätte sich in diesem Fall veranlasst gesehen, bereits im Oktober 2006 und nicht erst nach Kündigung des Beherrschungs - und Gewinnabfü h- rungsvertrags durch die HDH im April 2007 einen Insolvenza ntrag zu stellen. Infolge der verspäteten Antragstellung sei die Schuldnerin mit weiteren Verbin d- lichkeiten belastet worden. Der vom Kläger behauptete Schaden beruht nach seinem Vorbringen damit kausal auf der der Beklagten zur Last gelegten Pflichtverlet z ung. Eick Halfmeier Jurgeleit Graßnack Sacher Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 14.02.2011 - 44 O 72/10 - OLG Hamm, Entscheidung vom 10.05.2013 - I - 25 U 13/11 -
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