BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 140/07 Verk374ndet am: 24. April 2008 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 139 Ob ein Werkvertrag aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig ist, richtet sich nach 247 139 BGB (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175). BGB 247 242 Cd Hat ein Ingenieur seine Vermessungsleistungen mangelhaft erbracht und hat sich dieser Mangel im Bauwerk bereits verk366rpert, handelt er regelm344337ig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Schadensersatzanspr374chen des Bestellers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede f374hre zur Gesamtnichtigkeit des Werk-vertrags. BGH, Urteil vom 24. April 2008 - VII ZR 140/07 - OLG K366ln LG Aachen - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Halfmeier f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 22. November 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger machen gegen den Beklagten Schadensersatzanspr374che we-gen fehlerhafter Vermessungsarbeiten geltend. 1 Die Kl344ger, ein Ehepaar, oder jedenfalls der klagende Ehemann allein beauftragten den Beklagten, einen Vermessungsingenieur, im Jahr 2004 mit Vermessungsarbeiten f374r den Neubau ihres Einfamilienhauses. F374r das von dem Beklagten zu beanspruchende Honorar war vereinbarungsgem344337 weder eine Rechnung zu erstellen noch eine Quittung zu erteilen. 2 - 3 - Die Kl344ger behaupten, infolge eines Vermessungsfehlers des Beklagten seien ihr Haus und ihr Carport falsch platziert worden und es sei ihnen dadurch ein Schaden von 31.005,80 200 entstanden. 3 4 Das Landgericht hat die auf Ersatz dieses Schadens gerichtete Klage mit der Begr374ndung abgewiesen, der Vertrag enthalte eine Ohne-Rechnung-Abrede und sei gem344337 247 134, 247 138 Abs. 1, 247 139 BGB nichtig. Das Berufungs-gericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Kl344ger zur374ckgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, da die h366chstrichterliche Rechtsprechung zu den Fol-gen einer Ohne-Rechnung-Abrede nicht einheitlich sei. Die Kl344ger verfolgen mit der Revision ihre Schadensersatzanspr374che weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, den Kl344gern st374nden wegen Nichtigkeit des Werkvertrags vertragliche Schadensersatzanspr374che wegen Schlechterf374llung bereits dem Grunde nach nicht zu. Die Parteien h344tten eine Ohne-Rechnung-Abrede getroffen. Eine solche Abrede diene der Erm366glichung und Absicherung einer Umsatzsteuerverk374rzung und sei daher gem344337 247247 134, 138 BGB nichtig. Die Nichtigkeit erstrecke sich gem344337 247 139 BGB auf den ge-samten Vertrag, da den Kl344gern der Nachweis nicht gelungen sei, dass sich die 6 - 4 - Parteien auch bei Erteilung einer Rechnung auf den gleichen Preis geeinigt h344t-ten. Mit der Berufung auf die Unwirksamkeit des Vertrags versto337e der Beklagte auch nicht gegen Treu und Glauben, denn der Ausschluss vertraglicher Rechte der Kl344ger sei gerade Zweck der 247247 134, 138 BGB. II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. Die Ohne-Rechnung-Abrede ist gem344337 247247 134, 138 BGB nichtig. Ob das zur Nich-tigkeit des gesamten Vertrags f374hrt, richtet sich nach 247 139 BGB, muss hier je-doch nicht abschlie337end entschieden werden. Denn der Beklagte kann sich auf eine etwaige auf den Voraussetzungen des 247 139 BGB beruhende Gesamtnich-tigkeit des Werkvertrags nach Treu und Glauben nicht berufen. 7 1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts haben die Parteien vereinbart, dass der von dem Beklagten zu beanspruchende Werklohn zum Zwecke der Steuerhinterziehung ohne Rech-nung gezahlt werden sollte. Diese Ohne-Rechnung-Abrede hatte nicht zur Fol-ge, dass die Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages war und dieser schon aus diesem Grunde insgesamt gem344337 247247 134, 138 BGB nichtig ist (vgl. dazu BGH, Urteile vom 9. Juni 1954 - II ZR 70/53, BGHZ 14, 25; vom 23. M344rz 1961 - II ZR 157/59, WM 1961, 727; vom 23. Oktober 1975 - II ZR 109/74, WM 1975, 1279; vom 4. M344rz 1993 - V ZR 121/92, BGHR BGB 247 134 Steuerhinter-ziehung 1; vom 23. Juni 1997 - II ZR 220/95, BGHZ 136, 125; vom 5. Juli 2002 - V ZR 229/01, NJW-RR 2002, 1527 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Hauptzweck des Vertrags war vielmehr die ordnungsgem344337e Erbringung der vereinbarten Vermessungsleistungen durch den Beklagten. 8 - 5 - 2. Gem344337 247247 134, 138 BGB nichtig ist die der Steuerhinterziehung die-nende Ohne-Rechnung-Abrede (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834; vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Damit ist ein Teil des Vertrages nichtig und der Anwen-dungsbereich von 247 139 BGB er366ffnet. 9 a) Nach dieser Vorschrift ist bei Nichtigkeit eines Teils eines Vertrages der gesamte Vertrag nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden w344re. Ob diese Voraussetzungen vor-liegen, ob also die Vermutung der Gesamtnichtigkeit durch einen entgegenste-henden (hypothetischen) Parteiwillen entkr344ftet wird, ist jeweils anhand der Umst344nde des Einzelfalls zu pr374fen. 10 b) Diese Grunds344tze gelten auch f374r die Frage, ob die Nichtigkeit einer Ohne-Rechnung-Abrede die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge hat (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834 zum Kauf-vertrag und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742 zum Mietvertrag; OLG Hamm, BauR 1997, 501; OLG Oldenburg, OLGR 1997, 2; OLG Naum-burg, IBR 2000, 64, Volltext bei Juris; und OLG Saarbr374cken, OLGR 2000, 303 jeweils zum Werkvertrag). Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass auch beim Werkvertrag Gesamtnichtigkeit nur dann nicht eintritt, wenn ange-nommen werden kann, dass ohne die Ohne-Rechnung-Abrede bei ordnungs-gem344337er Rechnungslegung und Steuerabf374hrung der Vertrag zu denselben Konditionen, insbesondere mit derselben Verg374tungsregelung, abgeschlossen worden w344re. Soweit dem Urteil des Senats vom 21. Dezember 2000 (VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175) entnommen werden k366nnte, dass diese jeweils im Einzelfall vorzunehmende Pr374fung regel- 11 - 6 - m344337ig zu dem Ergebnis f374hre, die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede habe auf die H366he der Verg374tung keinen Einfluss, h344lt der Senat daran nicht fest. 12 3. Der Senat muss nicht abschlie337end entscheiden, ob im Streitfall die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages f374hrt. Denn jedenfalls kann sich der Beklagte, nachdem er die Vermessungs-leistungen erbracht hat und auf dieser Grundlage das Einfamilienhaus und der Carport der Kl344ger errichtet worden sind, nach Treu und Glauben nicht auf eine etwaige Nichtigkeit des Vertrages berufen, 247 242 BGB. a) Der das gesamte Rechtsleben beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im Rahmen nichtiger Rechtsgesch344fte. Deshalb kann die Berufung auf die Nichtigkeit eines Vertrages in besonders gelagerten Ausnah-mef344llen eine unzul344ssige Rechtsaus374bung darstellen. Das gilt nicht nur im Anwendungsbereich von 247 138 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 23. Januar 1981 - I ZR 40/79, NJW 1981, 1439 und vom 28. April 1986 - II ZR 254/85, NJW 1986, 2944, 2945), sondern auch bei 247 134 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 12. Januar 1970 - VII ZR 48/68, BGHZ 53, 152, 158 f.; vom 23. September 1982 - VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39, 47; vom 22. Januar 1986 - VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360, 2361; vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, 191 und vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05, NJW 2007, 1130). 13 Allerdings dient 247 134 BGB dem 366ffentlichen Interesse und dem Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs. Er schr344nkt die Privatautonomie ein; gesetzli-che Verbote stehen nicht zur Disposition der Parteien (BGB-RGRK/Kr374ger-Nieland/Z366ller, 12. Aufl., 247 134 Rdn. 1 und Palandt/Heinrichs, 67. Aufl., 247 134 BGB Rdn. 1). Hieraus wird in der Literatur gefolgert, die Berufung auf Treu und Glauben gegen374ber einer aus 247 134 BGB folgenden Nichtigkeit sei grunds344tz-lich unzul344ssig. Auf diese Weise k366nne ein gesetzliches Verbot nicht verdr344ngt 14 - 7 - werden; das Vertrauen auf die Wirksamkeit einer verbotsgesetzwidrigen Ver-einbarung verdiene generell keinen Schutz (Jauernig, BGB, 12. Aufl., 247 134 Rdn. 17; M374nchKommBGB/Armbr374ster, 5. Aufl., 247 134 Rdn. 112). 15 Diesen Bedenken kommt jedenfalls hier keine entscheidende Bedeutung zu. Denn gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des 247 134 BGB verst366337t allein die Ohne-Rechnung-Abrede, nicht aber der Werkvertrag 374ber die zu erbringen-den Vermessungsarbeiten als solcher ohne diese Abrede. Seine Nichtigkeit folgt nicht unmittelbar aus 247 134 BGB, sondern gegebenenfalls aus der Anwen-dung von 247 139 BGB. Diese Vorschrift enth344lt dispositives Recht; die in ihr vor-gesehene Gesamtnichtigkeit kann abbedungen werden (BGH, Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 133/96, NJW-RR 1997, 684, 685). Die Parteien h344tten daher vereinbaren k366nnen, dass eine Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede sich nicht auf die anderen Vertragsbestandteile erstrecken soll. In diesem Fall w344re der Beklagte den M344ngelanspr374chen der Kl344ger ausgesetzt. Lediglich die-se in der Disposition der Parteien liegende Rechtsfolge wird durch die Anwen-dung des Grundsatzes von Treu und Glauben auf anderem Wege herbeige-f374hrt. Die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede im Interesse der Allgemein-heit bleibt davon unber374hrt. b) Der Senat hat mit Urteil vom heutigen Tage (VII ZR 42/07, zur Ver366f-fentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden, dass ein Unternehmer, der die Bauleistung erbracht hat, gegen Treu und Glauben verst366337t, wenn er sich zur Abwehr von M344ngelanspr374chen des Bestellers wegen der Ohne-Rechnung-Abrede auf die Nichtigkeit des Bauvertrags beruft. Dies beruht auf der spezifischen Interessenlage, die sich bei einem Bauvertrag mit Ohne-Rechnung-Abrede f374r die Vertragsparteien typischerweise ergibt. Der Senat hat dazu ausgef374hrt: 16 - 8 - Bei einem solchen Bauvertrag erbringt der Unternehmer die von ihm ge-schuldeten Bauleistungen regelm344337ig an dem Grundst374ck des Bestellers. Eine R374ckabwicklung des Vertrages durch R374ckgabe der Leistung ist, wenn 374ber-haupt, gew366hnlich nur mit erheblichen Schwierigkeiten m366glich. Durch sie w374r-den wirtschaftliche Werte gef344hrdet; der Unternehmer m374sste bei einer solchen R374ckabwicklung in fremdes Eigentum eingreifen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 28. September 2006 - VII ZR 303/04, BauR 2007, 111, 113 = NZBau 2006, 781 = ZfBR 2007, 44, 45 m.w.N.). Ist die erbrachte Bauleistung mangelhaft, ist da-her das Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden Nachteilen nachhal-tig belastet, die durch schlichte R374ckabwicklung des Bauvertrags regelm344337ig nicht wirtschaftlich sinnvoll zu beseitigen sind; der Besteller wird daher das mangelhafte Werk typischerweise behalten. Diese Belastungssituation f374hrt dann zu einem besonderen Interesse des Bestellers an vertraglichen, auf die Beseitigung des Mangels gerichteten Gew344hrleistungsrechten, die bei einer Nichtigkeit des gesamten Bauvertrages entfallen w374rden. 17 F374r den Unternehmer liegt diese spezifische Interessenlage des Bestel-lers der Bauleistung offen zutage. Hat er die Bauleistung mangelhaft erbracht, verh344lt er sich treuwidrig, wenn er sich gegen374ber dem in der dargestellten Weise belasteten Besteller auf eine Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages beruft, die allein aus der Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede folgen kann. Denn der Unternehmer hat in Kenntnis dieser Abrede und der dargestellten In-teressenlage den Vertrag durchgef374hrt, sozusagen 204ins Werk gesetzt223, und sei-ne Bauleistung erbracht. Er setzt sich in dieser von ihm ma337geblich mitverur-sachten Situation unter Versto337 gegen Treu und Glauben in Widerspruch zu seinem bisher auf Erf374llung des Vertrags gerichteten Verhalten, wenn er nun-mehr unter Missachtung der besonderen Interessen seines Vertragspartners die Ohne-Rechnung-Abrede, die regelm344337ig auch seinem eigenen gesetzwidri-gen Vorteil dienen sollte, zum Anlass nimmt, f374r die Mangelhaftigkeit seiner 18 - 9 - Leistung nicht einstehen zu wollen mit der Folge, dass der Besteller unter Be-eintr344chtigung seines Eigentums dauerhaft mit den Mangelfolgen belastet bleibt. 19 c) Ebenso stellt es einen Versto337 gegen Treu und Glauben dar, wenn sich ein Ingenieur, dessen fehlerhafte Vermessungsarbeiten zu einer fehlerhaf-ten Einstellung eines Geb344udes gef374hrt haben, zur Abwehr von Schadenser-satzanspr374chen des Bestellers wegen der Ohne-Rechnung-Abrede auf die Nichtigkeit des Werkvertrags beruft. Auch hier beruht dies auf der spezifischen Interessenlage, die sich bei einem solchen Werkvertrag f374r die Vertragsparteien typischerweise ergibt, wenn sich der Mangel der Vermessungsarbeiten bereits im Bauwerk verk366rpert hat. Die Vermessungsarbeiten sind Grundlage der regelm344337ig an dem Grundst374ck des Bestellers erbrachten Bauleistungen. Werden die Bauleistun-gen aufgrund einer fehlerhaften Vermessung ausgef374hrt, sind sie selbst man-gelhaft, so dass das Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden Nachteilen nachhaltig belastet ist. Dies f374hrt im Verh344ltnis zwischen Vermes-sungsingenieur und Besteller zu entsprechenden Rechtsfolgen im Hinblick auf die Anwendung des 247 242 BGB, wie sie oben f374r das Verh344ltnis zwischen Bau-unternehmer und Besteller dargestellt sind. 20 d) Nach diesen Grunds344tzen kann der Beklagte gegen374ber einem ver-traglichen Schadensersatzanspruch der Kl344ger nicht einwenden, der Werkver-trag sei wegen der Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig. Auf die vom Be-rufungsgericht ungepr374ft gelassene Frage, ob den Kl344gern ein Schadenser-satzanspruch aus Gesch344ftsf374hrung ohne Auftrag gem344337 247 677 BGB zustehen k366nnte, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Nichtigkeit eines Rechtsgesch344fts wegen Versto337es gegen ein gesetzliches Verbot in Be- 21 - 10 - tracht zu ziehen w344re (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - VII ZR 178/91, BauR 1994, 110, 111 = ZfBR 1994, 15; Urteil vom 4. Dezember 2003 - III ZR 30/02, BGHZ 157, 168, 175), kommt es nach alledem nicht an. Dressler Kuffer Bauner Safari Chabestari Halfmeier Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 28.04.2006 - 12 O 621/04 - OLG K366ln, Entscheidung vom 22.11.2006 - 11 U 89/06 -
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