BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 140/08 Verk374ndet am: 28. Oktober 2009 Heinekamp Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VVG 247247 21, 22; BGB 247247 242 Cd, 123 1. Der anl344sslich der Beantwortung von Gesundheitsfragen bei Anbahnung des Ver-sicherungsvertrages arglistig get344uschte Versicherer ist bei einer Anfechtung nach 247 123 BGB, 247 22 VVG a.F. nicht darauf beschr344nkt, den abgeschlossenen Versi-cherungsvertrag insoweit bestehen zu lassen, als er ihn auch ohne die T344uschung abgeschlossen h344tte. Vielmehr kann er sich insgesamt vom Vertrag l366sen, ohne dass es etwa auf eine Kausalit344t i.S. des 247 21 VVG a.F. ank344me (Fortf374hrung von BGHZ 163, 148). 2. Erlangt der Versicherer im Vertrauen auf die Wirksamkeit einer zu weit gefassten und deshalb unwirksamen Schweigepflichtsentbindung (vgl. dazu BVerfG VersR 2006, 1669) Informationen 374ber den Gesundheitszustand des Versicherten, die eine arglistige T344uschung durch die unrichtige Beantwortung von Gesundheitsfra-gen bei der Anbahnung des Versicherungsvertrages aufdecken, f374hrt dies nicht in - 2 - jedem Fall zur Unverwertbarkeit dieser Erkenntnisse. Vielmehr kann die insoweit gebotene G374terabw344gung ergeben, dass der Versicherer weder unter dem Ge-sichtspunkt der unzul344ssigen Rechtsaus374bung (247 242 BGB) an der Anfechtung, noch wegen eines prozessualen Verwertungsverbots an der Einf374hrung der ge-wonnenen Erkenntnisse in einen Rechtsstreit gehindert ist. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - IV ZR 140/08 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 3 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und die Richte-rin Harsdorf-Gebhardt auf die m374ndliche Verhandlung vom 28. Oktober 2009 f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. Mai 2008 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger begehrt Leistungen aus einer beim Beklagten, einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, abgeschlossenen selbst344ndi-gen Berufsunf344higkeitsversicherung nebst Erstattung gezahlter Pr344mien und vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten sowie die Feststellung des Fortbestands dieses Versicherungsvertrages. 1 Der Kl344ger beantragte am 16. Juli 2004 374ber eine Versicherungs-maklerin beim Beklagten den Abschluss einer Berufsunf344higkeitsversi-cherung. Im Antragsformular, das der f374r die Maklerin auftretende Zeuge S. ausf374llte, wurden insbesondere die Fragen nach Krankheiten, Unfallfolgen oder k366rperlichen Sch344den des R374ckens oder Nackens in-nerhalb der letzten f374nf Jahre verneint. Tats344chlich war der Kl344ger im Dezember 1999, im Juli 2001 und im Mai 2004 jeweils wegen R374cken- 2 - 4 - schmerzen, die zumindest mit drei Massageterminen therapiert wurden, bei seinem Hausarzt in Behandlung gewesen. Im Februar 2005 beantragte der Kl344ger unter Beif374gung einer ge-nerellen Schweigepflichtentbindungserkl344rung, deren genauer Inhalt nicht feststeht, beim Beklagten Leistungen wegen Berufsunf344higkeit, da er wegen einer psychischen Erkrankung seine bisherige T344tigkeit als an-gestellter Musiklehrer dauerhaft nicht mehr aus374ben k366nne. Unter Hin-weis auf unrichtige Angaben zu den Gesundheitsfragen bei Stellung des Versicherungsantrages trat der Beklagte im Oktober 2005 vom Vertrag zur374ck und focht seine Annahmeerkl344rung wegen arglistiger T344uschung an. 3 Der Kl344ger behauptet, nach seinem Wissen h344tten den genannten Behandlungen beim Hausarzt lediglich harmlose Muskelverspannungen zu Grunde gelegen. Gleichwohl habe er diese dem Zeugen S. mit-geteilt. Dieser habe jedoch ge344u337ert, wegen der Folgenlosigkeit der Be-schwerden m374sse hierzu nichts angegeben werden. 4 Der Kl344ger ist der Ansicht, da er keine gefahrerheblichen und da-her mitteilungsbed374rftigen Umst344nde verschwiegen habe, sei der Beklag-te weder zum R374cktritt noch zur Anfechtung berechtigt. Selbst wenn je-doch ein Anfechtungsgrund vorgelegen h344tte, w344re der Beklagte nach Treu und Glauben nur zu einer eingeschr344nkten Anfechtung berechtigt, die den Versicherungsvertrag nicht vollst344ndig beseitigt, sondern ledig-lich zu einem Ausschluss von Wirbels344ulenerkrankungen gef374hrt h344tte. Au337erdem habe der Beklagte die vom Hausarzt erlangten Erkenntnisse 5 - 5 - ohnehin nicht verwerten d374rfen, denn die erteilte Schweigepflichtentbin-dung sei unwirksam, da zu unbestimmt und zu weitgehend. Der Beklagte behauptet, der Hausarzt habe dem Kl344ger bei den Behandlungen seiner Beschwerden jeweils zutreffende Diagnosen (ins-besondere HWS/BWS- und LWS-Syndrom) in einer f374r einen Laien ver-st344ndlichen Form mitgeteilt. Wegen der Beschwerden sei der Kl344ger zu-dem medikament366s und physiotherapeutisch behandelt worden. Die pflichtgem344337e Angabe der R374ckenbeschwerden bei Antragstellung h344tte dazu gef374hrt, dass der Beklagte den Versicherungsvertrag nur unter Ausschluss von Wirbels344ulenerkrankungen abgeschlossen h344tte. 6 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht die Berufung zur374ckgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein urspr374ngliches Begehren weiter. 7 Entscheidungsgr374nde: Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 8 I. Das Berufungsgericht hat den Versicherungsvertrag aufgrund der Anfechtung der Vertragsannahme wegen arglistiger T344uschung (247 123 Abs. 1 BGB, 247 22 VVG a.F.) als insgesamt nichtig (247 142 Abs. 1 BGB) angesehen, weshalb der Beklagte leistungsfrei sei und ihm gleich-wohl die gezahlten Pr344mien geb374hrten (247247 40 Abs. 1, 9 VVG a.F.). 9 - 6 - Die Frage nach Krankheiten oder k366rperlichen Sch344den des R374-ckens habe der Kl344ger unzutreffend verneint. Aufgrund der Bekundungen des Hausarztes stehe fest, dass bei allen drei Behandlungsterminen Wir-bels344ulenerkrankungen diagnostiziert und medikament366s sowie physio-therapeutisch behandelt worden seien. In allen F344llen sei eine Krank-schreibung erfolgt. Der Kl344ger habe seine jeweiligen Beschwerden auch als gravierende, regelwidrige Zust344nde empfunden. Bei pflichtgem344337en Angaben des Kl344gers h344tte der Beklagte den Versicherungsvertrag allen-falls unter Ausschluss von Wirbels344ulenerkrankungen abgeschlossen. 10 Der Kl344ger habe arglistig gehandelt, da ihm die nicht angegebenen Behandlungen bekannt gewesen seien und er es zumindest f374r m366glich gehalten und damit gerechnet habe, dass der Beklagte die nicht offen-barten Umst344nde in seine Risikopr374fung einbeziehen werde und dies zu einer Einschr344nkung des Versicherungsschutzes h344tte f374hren k366nnen. Durch die Aussage des Hausarztes stehe fest, dass der Kl344ger von die-sem 374ber die Ursachen der R374ckenbeschwerden - insbesondere auch Wirbelblockierungen mit Nervenirritation - jeweils unmissverst344ndlich in-formiert worden sei. Die behaupteten Angaben des Kl344gers gegen374ber dem Zeugen S. zu Arztbesuchen wegen Muskelverspannungen sei-en daher schon unzureichend, da irref374hrende Verk374rzungen. Zudem sei aber durch die Beweisaufnahme widerlegt, dass der Kl344ger den Zeugen S. wie behauptet informiert habe. 11 Ein Verwertungsverbot bez374glich der durch die Nachfrage des Be-klagten beim Hausarzt gewonnen Informationen bestehe nicht. Zwar sei die im April 2005 erteilte Schweigepflichtentbindungserkl344rung als un-wirksam anzusehen. Ihren genauen Inhalt h344tten die Parteien nicht vor- 12 - 7 - getragen. Es sei aber davon auszugehen, dass die Schweigepflichtent-bindung den Vorgaben, die das Bundesverfassungsgericht inzwischen im Beschluss vom 23. Oktober 2006 (VersR 2006, 1669) aufgestellt habe, nicht entsprochen habe, denn vor der Entscheidung des Bundesverfas-sungsgerichts seien allgemein umfassende Erm344chtigungserkl344rungen verwendet worden. Dies f374hre jedoch nicht zu einem Verwertungsverbot. Entschlie337e sich ein Arzt nach Pr374fung, Informationen preiszugeben, seien diese grunds344tzlich verwertbar. Das Berufungsgericht habe auch nicht etwa verfahrenswidrig an der Herbeif374hrung der Aussage mitge-wirkt. Zudem werde kein heimlicher Grundrechtseingriff perpetuiert, son-dern der Beklagte habe sich offen Informationen verschafft, an denen er ein berechtigtes Interesse gehabt habe. Die Geltendmachung einer Be-rufsunf344higkeit wegen einer psychischen Erkrankung habe den Beklag-ten berechtigt, die Krankheitsgeschichte des Kl344gers umfassend aufzu-kl344ren, weshalb der Kl344ger entsprechende Entbindungserkl344rungen h344tte abgeben m374ssen. Es komme daher nicht darauf an, ob der Beklagte auch zu Nachforschungen berechtigt gewesen w344re, die speziell auf die Aufdeckung einer arglistigen T344uschung gezielt h344tten. Eine Gesamtab-w344gung ergebe, dass das Verwertungsinteresse des Beklagten das Ge-heimhaltungsinteresse des Kl344gers 374berwiege. II. Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung stand. 13 1. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Vorliegen einer arglistigen T344uschung durch unrichtige Angaben im Versicherungsantrag werden von der Revision als solche nicht mehr angegriffen. Sie wendet stattdessen ein, der Beklagte sei in seinem Anfechtungsrecht darauf be- 14 - 8 - schr344nkt, den Versicherungsvertrag nicht insgesamt zu vernichten, son-dern auf einen Vertrag unter Ausschluss von Erkrankungen der Wirbel-s344ule zu reduzieren. Denn einen solchen Vertrag h344tte der Beklagte auch in Kenntnis der verschwiegenen Umst344nde abgeschlossen. Damit kann die Revision keinen Erfolg haben. 15 a) Der zur Anfechtung Berechtigte hat nach 247 142 Abs. 1 BGB die M366glichkeit, entweder am betroffenen Rechtsgesch344ft festzuhalten oder dieses insgesamt und mit R374ckwirkung (ex tunc) unwirksam zu machen. Der Senat hat die Geltung der umfassenden Nichtigkeitsfolge der An-fechtung f374r das Versicherungsrecht im Senatsurteil vom 1. Juni 2005 (BGHZ 163, 148) ausdr374cklich best344tigt und dabei insbesondere den Umstand ber374cksichtigt, dass dem Versicherer trotz der anf344nglichen Unwirksamkeit gem344337 247 40 Abs. 1 VVG a.F. die vereinbarten Pr344mien verbleiben. Weder muss sich der arglistig Get344uschte danach auf eine zeitliche Beschr344nkung der Nichtigkeitsfolge verweisen lassen, noch muss er sich grunds344tzlich eine inhaltliche Beschr344nkung entgegenhal-ten lassen. Das Recht zur Arglistanfechtung er366ffnet die M366glichkeit, sich von einer durch T344uschung beeinflussten Willenserkl344rung vollst344ndig zu l366sen. Der Erkl344rende wird auch nicht an einer hypothetischen Erkl344rung festgehalten, die er bei Kenntnis der wahren Sachlage abgegeben h344tte. F374r die von der Revision eingeforderte Kausalit344tserw344gung ist insoweit kein Raum. 16 Zwar mag es Fallgestaltungen geben, in denen der Anfechtungsbe-rechtigte auch einen Mittelweg beschreiten und lediglich einzelne, inhalt-lich abgrenzbare Teile des Rechtsgesch344fts vernichten kann (vgl. BAG 17 - 9 - NJW 1970, 1941). Mit einer solchen M366glichkeit des Anfechtungsberech-tigten korrespondiert jedoch grunds344tzlich keine Pflicht, hiervon auch Gebrauch zu machen. b) Der Streitfall gibt keinen Anlass, von diesem Grundsatz abzu-weichen. Die von der Revision geforderte Beschr344nkung der Anfech-tungswirkung w374rde das vom arglistig t344uschenden Antragsteller zu tra-gende Aufdeckungsrisiko sachwidrig auf den Versicherer verlagern. Die-ser bliebe im Falle der Nichtaufdeckung der Falschangaben durch einen Vertrag verpflichtet, den er ohne die T344uschung nicht mit diesem Inhalt abgeschlossen h344tte. Demgegen374ber bliebe dem T344uschenden selbst im Falle der Aufdeckung seines arglistigen Verhaltens immer noch ein Ver-trag erhalten, zu dessen Abschluss der Versicherer nur bei ordnungsge-m344337en Angaben bereit gewesen w344re. Die Versuchung eines Antragstel-lers, Vorerkrankungen zu verschweigen, w374rde hierdurch in nicht hin-nehmbarer Weise gesteigert (vgl. dazu BGHZ 163, 148, 153). 18 2. Auch soweit die Revision geltend macht, mangels wirksamer Schweigepflichtentbindungserkl344rung (vgl. BVerfG aaO) sei der Beklagte an der Verwertung der durch die Befragung des Hausarztes erlangten In-formationen gehindert gewesen, kann sie damit nicht durchdringen. Zwar ist - nachdem das Berufungsgericht zum Inhalt der vom Kl344ger abgege-benen Erkl344rung keine n344heren Feststellungen getroffen hat - davon aus-zugehen, dass eine wirksame Entbindung des Hausarztes von der Schweigepflicht und eine wirksame Erm344chtigung des Beklagten, bei diesem selbst344ndig Informationen 374ber den Gesundheitszustand des Kl344-gers einzuholen, nicht vorgelegen haben. Dies f374hrt jedoch weder dazu, dass der Beklagte materiell-rechtlich daran gehindert w344re, seine Arg- 19 - 10 - listanfechtung auf die erlangten Informationen zu st374tzen, noch dazu, dass die Angaben, die der Hausarzt vor dem Berufungsgericht als Zeuge gemacht hat, prozessual nicht verwertbar w344ren. a) Dabei kann dahinstehen, ob - wof374r einiges spricht - die Erhe-bung der Gesundheitsdaten durch den Beklagten wegen des Fehlens ei-ner wirksamen Einwilligung des Kl344gers als rechtswidrig anzusehen ist. Denn selbst in diesem Falle w344re der Beklagte hier nicht nach den Grunds344tzen von Treu und Glauben (247 242 BGB) daran gehindert, sich im Rahmen der Anfechtung wegen arglistiger T344uschung auf die mittels der zu weit gefassten Schweigepflichtentbindung gewonnenen Erkennt-nisse 374ber verschwiegene Vorerkrankungen zu berufen. Die Anfechtung w344re auch dann keine unzul344ssige Rechtsaus374bung. 20 Nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten f374hrt stets oder auch nur regelm344337ig zur Unzul344ssigkeit der Aus374bung der hierdurch er-langten Rechtsstellung. Treuwidriges Verhalten eines Vertragspartners kann zwar dazu f374hren, dass ihm die Aus374bung eines ihm zustehenden Rechts zu versagen ist, wenn er sich dieses Recht gerade durch das treuwidrige Verhalten verschafft hat (vgl. BGHZ 57, 108, 111). Entspre-chendes gilt, wenn das treuwidrige Verhalten darauf gerichtet war, die tats344chlichen Voraussetzungen der Rechtsaus374bung zu schaffen, etwa die zur Aus374bung eines R374cktritts- oder Anfechtungsrechts erforderliche Tatsachenkenntnis zu erlangen. L344sst sich - wie hier - ein solches zielge-richtet treuwidriges Verhalten nicht feststellen, so muss durch eine um-fassende Abw344gung der ma337geblichen Umst344nde des Einzelfalls ent-schieden werden, ob und inwieweit einem Beteiligten die Aus374bung einer Rechtsposition nach Treu und Glauben verwehrt sein soll (vgl. BGHZ 68, 21 - 11 - 299, 304; 55, 274, 279 f.; Looschelders/Olzen in Staudinger, BGB [2005] 247 242 Rdn. 220, 251). Dies muss umso mehr gelten, wenn beiden Seiten ein Rechtsversto337 zur Last f344llt. Die danach im Streitfall gebotene Abw344gung der Parteiinteressen und sonstigen Fallumst344nde ergibt, dass das Interesse des Kl344gers, den Beklagten an der Verwendung der rechtswidrig erhobenen Gesundheits-daten zu seinem Nachteil zu hindern, hinter dem Interesse des Beklagten zur374ckstehen muss, sich von dem nur mittels arglistiger T344uschung zu-stande gekommen Vertrag zu l366sen. 22 aa) Das Interesse des Kl344gers an der Geheimhaltung seiner Ge-sundheitsdaten und Kontrolle des Umgangs damit ist ein Schutzgut von hohem Rang, das verfassungsrechtlich durch das Recht auf informatio-nelle Selbstbestimmung (Art. 1, 2 GG; vgl. z.B. BVerfGE 84, 192, 194 f. m.w.N.) gew344hrleistet und auf der Ebene des einfachen Rechts insbe-sondere durch 247247 3 Abs. 9, 4 Abs. 1, 28 Abs. 6 BDSG sowie durch den neu geschaffenen - im Streitfall jedoch noch nicht anwendbaren - 247 213 VVG gesch374tzt ist. Dies zeigt sich insbesondere daran, dass eine Ver-wendung von Gesundheitsdaten nach den genannten Vorschriften grunds344tzlich nur mit Einwilligung des Betroffenen und im 334brigen nur in eng begrenzten Ausnahmef344llen zul344ssig ist. Demzufolge ist auch das Interesse des Kl344gers, Informationen 374ber ihn betreffende Erkrankungen - aktuelle wie vergangene - geheim zu halten und den Umgang damit zu kontrollieren, grunds344tzlich hoch einzustufen. 23 - 12 - Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, insbesondere der Schutz von Gesundheitsdaten, gilt auch im Rahmen von Versiche-rungsvertr344gen. Der Schutzumfang wird im Verh344ltnis der Vertragspart-ner einer Berufsunf344higkeitsversicherung jedoch dadurch modifiziert, dass es dem Versicherungsnehmer von Gesetzes wegen obliegt, dem Versicherer relevante Informationen 374ber seinen Gesundheitszustand sowohl vor Vertragsschluss (247 16 VVG a.F.) als auch im Leistungsfall (247 34 VVG a.F.) zug344nglich zu machen, soweit dies zur Einsch344tzung des Risikos bzw. zur Pr374fung der Leistungspflicht des Versicherers er-forderlich ist. Das tr344gt dem legitimen Interesse des Versicherers an der Kenntnis und der Verwendung dieser Informationen Rechnung. Verst366337t der Versicherungsnehmer gegen die Informationsobliegenheiten, kann der Versicherer daran vertragsrechtliche Sanktionen bis hin zur Leis-tungsfreiheit kn374pfen (247 6 Abs. 3 Satz 1 VVG a.F.) bzw. sich sogar vom Vertrag insgesamt l366sen (247247 17, 22 VVG a.F.). Das Recht missbilligt es zwar, wenn der Versicherer sich die Gesundheitsdaten ohne wirksame Einwilligung des Versicherungsnehmers selbst verschafft und sch374tzt hierdurch dessen Dispositionsbefugnis 374ber die ihn betreffenden Ge-sundheitsdaten. Die Kenntnis des Versicherers von diesen Daten und deren Verwendung werden als solche dagegen nicht beanstandet, son-dern als f374r die ordnungsgem344337e Vertragsdurchf374hrung letztlich unver-zichtbar anerkannt. Ein gesetzlich anerkanntes Interesse des Versiche-rungsnehmers, seine relevanten Gesundheitsdaten geheim zu halten und trotzdem in den Genuss von Versicherungsleistungen aus einer Berufs-unf344higkeitsversicherung zu kommen, besteht demgegen374ber nicht. 24 25 Im Streitfall hat der Kl344ger bei Vertragschluss Informationen zu Vorerkrankungen wenigstens bedingt vors344tzlich verschwiegen, um sich - 13 - auf diese Weise einen Versicherungsschutz zu erschleichen, der ohne die T344uschung in dieser Form f374r ihn nicht zu erlangen gewesen w344re. Mit diesem Verhalten hat er sich seinerseits bewusst gegen die Rechts-ordnung gestellt. Sein Bestreben, den Beklagten an der Verwendung eben dieser Informationen nur deshalb zu hindern, weil der Beklagte sei-ne Kenntnisse gest374tzt auf eine zu weit gefasste Schweigepflichtentbin-dung erworben hat, verdient daher im konkreten Fall - trotz des abstrakt betrachtet hohen Schutzguts - nur in begrenztem Ma337e Schutz. bb) Auf der anderen Seite der Abw344gung steht das legitime Inte-resse des Versicherers an der Aufdeckung von Falschangaben und der Verhinderung der ungerechtfertigten Inanspruchnahme von - insbeson-dere wiederkehrenden - Versicherungsleistungen (vgl. BGHZ 163, 148, 153 f.; BVerfG VersR 2006, 1669, 1672). 26 F374r die Berufsunf344higkeitversicherung bedeutet dies konkret, dass der Versicherer in der Lage sein muss, die ihm nach 247247 16, 34 VVG a.F. zustehenden Informationen zum Gesundheitszustand des Versicherten einzuholen und zu 374berpr374fen. Dies betrifft sowohl den Gesundheitszu-stand im Zeitpunkt der Geltendmachung von Leistungen, als auch den Gesundheitszustand bei Anbahnung des Versicherungsvertrages. Des-halb hatte auch im Streitfall der Beklagte ein sch374tzenswertes Interesse, im Rahmen der Pr374fung des - noch im Lauf des ersten Versicherungsjah-res gestellten Leistungsantrags - die Krankheitsvorgeschichte des Kl344-gers umfassend aufzukl344ren und hierzu auch die Angaben des Kl344gers durch Nachfrage bei Dritten zu 374berpr374fen. 27 - 14 - Wenngleich hier wegen einer m366glicherweise zu weit gefassten Schweigepflichtentbindungserkl344rung und mithin des Fehlens einer wirk-samen Einwilligung durch den Versicherungsnehmer objektiv von der Rechtswidrigkeit der Erhebung der Daten beim Hausarzt ausgegangen werden muss, so f344llt dennoch zugunsten des Beklagten ins Gewicht, dass er dabei entsprechend einer langj344hrigen, bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2006 (VersR 2006, 1669) auch vom Senat gebilligten Praxis verfahren ist. Er hat sich die Gesund-heitsdaten des Kl344gers mithin nicht etwa heimlich und im Bewusstsein der rechtlichen Unzul344ssigkeit seiner Vorgehensweise verschafft, son-dern offen und im Vertrauen auf die Wirksamkeit der erteilten Einwilli-gungserkl344rung beim Hausarzt angefragt. Aus diesen Gr374nden kann dem Beklagten auch nicht der Vorwurf gemacht werden, den Hausarzt zum Bruch seiner Schweigepflicht verleitet zu haben. 28 Es tritt hinzu, dass der Beklagte, w344re ihm die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2006 (aaO) bereits bekannt gewesen, dieselben Informationen zum Gesundheitszustand des Kl344gers mittels gezielter Einzelerm344chtigungen oder aufgrund einer 374ber den Kl344ger laufenden Informations374bermittlung h344tte verlangen k366nnen (vgl. dazu BVerfG aaO Tz. 54 ff.). Der Kl344ger h344tte es dann lediglich in der Hand gehabt, entweder seinen Hausarzt zur Auskunft zu erm344chtigen und die entsprechenden Informationen an den Beklagten weiterzuleiten oder aber im Interesse der Vertraulichkeit seiner Gesundheitsdaten von einer Freigabe abzusehen und damit zugleich im Ergebnis auf den erho-benen Leistungsanspruch zu verzichten (BVerfG aaO). Das zeigt, dass zwar die Informationsgewinnung durch den Beklagten an behebbaren Verfahrensm344ngeln litt, seine materielle Berechtigung, die Gesundheits- 29 - 15 - daten des Kl344gers f374r seine Leistungspr374fung zu verlangen, jedoch au-337er Frage steht. cc) W344gt man diese Umst344nde gegeneinander ab, so setzt sich das Interesse des Versicherers an der Verwertung der beim Hausarzt er-hobenen Daten durch. Der Rechtsversto337 des Beklagten bei der Erhe-bung der Daten erweist sich angesichts des vorangegangenen Rechts-versto337es des Kl344gers als nicht von einem solchen Gewicht, dass ihm deswegen die Arglistanfechtung verwehrt w344re. 30 b) Auch prozessual war weder der Beklagte daran gehindert, die Informationen zu den Vorerkrankungen des Kl344gers unter Berufung auf das Zeugnis des Hausarztes in das Verfahren einzuf374hren, noch war es dem Berufungsgericht verwehrt, den Hausarzt als Zeugen zu vernehmen und seine Angaben zu verwerten. 31 Aus denselben Erw344gungen, die zum Ausschluss eines materiellen Verwertungsverbots gef374hrt haben, besteht kein Anlass, dem Beklagten im Prozess die Berufung auf die gewonnenen Erkenntnisse zu verwehren oder f374r das Gericht ein Verwertungsverbot zu begr374nden (vgl. dazu OLG Saarbr374cken, Urteil vom 9. September 2009 - 5 U 510/08-93). Et-was anderes ergibt sich auch nicht aus den Urteilen des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 162, 1; 166, 283; BGH, Urteil vom 12. Januar 2005 - XII ZR 60/03 - FamRZ 2005, 342), wonach heimlich ein-geholte Abstammungsgutachten im Vaterschaftsanfechtungsverfahren "auch als Parteivortrag ungeeignet [seien], die Schl374ssigkeit einer Vater-schaftsanfechtungsklage herbeizuf374hren" (BGHZ 166, 283 Tz. 10). Der hier zu entscheidende Fall unterscheidet sich von den vom XII. Zivilsenat 32 - 16 - entschiedenen F344llen bereits dadurch, dass die gesch374tzten Daten nicht heimlich, sondern offen und im Vertrauen auf die Wirksamkeit der erteil-ten Einwilligung erhoben wurden. Dar374ber hinaus hat der Parteivortrag im Vaterschaftsanfechtungsverfahren eine besondere verfahrensrechtli-che Bedeutung. Um das vom Untersuchungsgrundsatz gepr344gte Vater-schaftsanfechtungsverfahren in Gang zu bringen, muss der Kl344ger ledig-lich Umst344nde vortragen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Zweifel an der Abstammung des Kindes von dem als Vater geltenden Kl344ger zu wecken und die M366glichkeit der Abstammung des Kindes von einem anderen Mann als nicht ganz fern liegend erscheinen zu lassen (BGHZ 162, 1, 3). Die Beweiserhebung erfolgt sodann von Amts wegen. Diese Besonderheit rechtfertigt es, das Verwertungsverbot dort bereits auf den Parteivortrag zu beziehen. Dem durch den Beibringungsgrund-satz und die Parteienmaxime gepr344gten regul344ren Zivilverfahren ist ein bereits am Vortrag ansetzendes Verwertungsverbot dagegen fremd. - 17 - Die Verwertbarkeit der Aussage des Hausarztes ergibt sich bereits daraus, dass auch der Kl344ger selbst diesen zum betreffenden Beweis-thema als Zeugen benannt und ihn insoweit konkludent von der Schwei-gepflicht entbunden hat (vgl. Greger in Z366ller, ZPO 27. Aufl. 247 385 Rdn. 11). 33 Terno Dr. Schlichting Wendt Felsch Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 01.12.2006 - 2/8 O 259/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 21.05.2008 - 7 U 22/07 -
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