ECLI:DE:BGH:2018:170418BVIZR140.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 140/17 vom 17. April 2018 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280, § 823 I; GG Art. 103 Abs. 1 Zur unterlassenen Berücksichtigung von durch eine Ve röffentlichung in einer Fac h- zeitschrift belegten Parteivortrag. BGH, Beschluss vom 17. April 2018 - VI ZR 140/17 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. April 2018 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter W ellner, die Richterinnen von Pentz, Dr. Oehler und Dr. Roloff beschlossen: Auf d ie Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger in wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 6. März 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Berufung der K l ä- gerin ge gen die Abweisung ihr er Klage wegen Verletzung der Au f- klärungspflicht zurückgewiesen worden ist . Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückve r- wiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtz u- lassung der Revision zurückgewiesen. Streitwert: bis 80.000 Gründe: I. Die Klägerin nimmt den Beklagten, einen niedergelassenen Orthopäden, wegen fehl erhafter ärztlicher Behandlung und unzureichender Aufklärung auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch. Am 1. Oktober 2007 implantierte der Beklagte der dama ls 64 Jahre alten Klägerin ein e Hüftpr o- 1 - 3 - these in der Form eines Oberflächenersat zes nach McMinn, bei der der g e- schädigte Gelenkkopf des Oberschenkelknochens nicht wie bei der konventi o- nellen T otalendoprothese (nachfolgend: T EP ) entfernt, sondern überkront, d . h . mit einer Hü ftk appe versehen wird. Postoperativ litt die Klägerin weiterhi n unter starken Schmerzen. Nachdem mehrfache Punktionen, mit denen Flüssigkeit s- ansammlungen abgeleitet wurden, und eine Kapseldenervierung im Jahre 2008 nicht zu einer Besserung der Beschwerden geführt hatten, entfernte der Bekla g- te am 2. März 2009 die Hüf tkappe am Oberschenkelknochen und implantierte eine konventionelle S chaftprothese. Die bei der Erstoperation eingebrachte Hüftpfanne verblieb im Körper der Klägerin . Auch im w eiteren Verlauf litt die Klägerin unter Schmerzen. Außerdem kam es zu mehrfachen Luxationen, die jeweils revidiert werden mussten. Am 3. Mai 2010 wurde deshalb die Hüftpfa n- ne durch einen anderen Arzt ausgetauscht. Die Beschwerden der Klägerin da u- erten an. Es kam zu einer Wanderung der neuen Pfanne und einem Bruch des Hüftknochens sowie zu weiteren Luxationen. Drei weitere Revisionsoperationen schlossen sich an. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, dass er ihr ein e in A n- betracht ihres Alters und ihrer Konstitution nicht indizierte Oberflächenersat z- prothese nach McMinn im p lantiert und di ese nicht lege artis eingesetzt habe. Auch sei sie über die gleichwertige Behandlungsalternative einer Standard - Hüft - TEP nicht hinreichend aufgeklärt worden. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. R . und na ch dessen Anhörung abgewiesen. Das Ka m- mergericht hat die Berufung der Klägerin nach Einholung eines ergänzenden Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. N . und dessen Anhörung zurüc k- gewiesen. Es konnte Behandlungsfehler des Beklagten nicht erkennen. Die i m- plantierte Oberflächenersatzprothese sei eine Alternative zur konventionellen Schaftendoprothese und damit zumindest relativ indiziert gewesen. Dem B e- klagten sei auch eine Aufklärungspflichtverletzung nicht vorzuwerfen. Da die 2 - 4 - unterschiedlichen Prothesent ypen jedenfalls aus der maßgeblichen ex ante Sicht 2007 keine signifikanten Unterschiede in Bezug auf Risiken und Chancen auf ge wiesen hätten , sei eine Aufklärung über die Behandlungsalternative einer konventionellen Hüft - TEP nicht erforderlich gewesen. Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang zitierten Literaturfundstellen seien nicht relevant. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. N . habe es im Jahr 2007 noch keine ernst zunehmenden Stimmen dazu gegeben, dass die Kappenprothese die in sie gese tzten Hoffnungen zur Verlängerung der Standzeit nicht erfüllen würde. Soweit sich die Klägerin auf einen vermeintlich schlechteren Funktion s- score der Kappenprothese beziehe, habe der Sachverständige in der mündl i- chen Verhandlung klargestellt, dass sie sein e Äußerung im Gutachten, wonach die körperlichen Funktionsscores bei schlankeren Patienten günstiger gewesen seien, missverstanden habe. Er habe damit nicht ausdrücken wollen, dass die Oberflächenersatzprothese im Falle übergewichtiger Patienten im Verglei ch zur konventionellen Hüftendoprothese nach dem Kenntnisstand von 2007 ungün s- tigere Erfolgschancen bzw. ein höheres Risiko bezüglich eines sog. Imping e- ment - Syndroms gehabt habe. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat teilweise Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur teilweisen Aufhebung des angegriffenen Urteils und Z u- rückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe die Klägerin nicht über die Behandlung s- alternative einer konventionellen Hüft - TEP aufklären müssen, da die Prothese nach McMinn einerseits und die konventionelle TEP andererseits keine signif i- kanten Unterschiede in Bezug auf Risiken und Chancen aufwiesen, beruht auf 3 - 5 - einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung rechtlichen G e- hörs aus Art. 103 Abs. 1 GG. 1. Die Bestimmung in Art. 103 Abs. 1 GG hat den Zweck, einen ang e- messenen Ablauf des Verfahrens zu sichern (vgl. BVerfGE 119, 292, 296). Der E inzelne soll nicht bloßes Objekt des Verfahrens sein, sondern vor einer En t- scheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss auf das Ve r- fahren und sein Ergebnis nehmen zu können (vgl. BVerfGE 84, 188 , 190; 86, 133 , h- ren Beteiligten einen Anspruch darauf, sich zu dem in Rede stehenden Sac h- verhalt und zur Rechtslage zu äußern (vgl. BVerfGE 19, 32, 36; 49, 325, 328; 55, 1, 6; 60, 175 , 210; 64, 1 35, 143 f.) sowie Anträge zu stellen und Ausführu n- gen zu machen (vgl. BVerfGE 6, 19, 20; 15, 303, 307; 36, 85, 87). Dem en t- spricht die Pflicht des Gerichts, tatsächliche und rechtliche Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfGE 60, 1, 5; 65, 227, 234; 84, 188, 190; 86, 133, 144 ff.; BVerfG, Beschluss vom 1. August 2017 - 2 BvR 3068/14, NJW 2017, 3218 Rn. 47 mwN). 2. Mit diesen Grundsätzen steht die angefochtene Entscheidung nicht im Einklang. Wie die Nichtz ulassungsbeschwerde zu Recht beanstandet, hat das Berufungsgericht den durch eine Veröffentlichung in einer Fachzeitschrift bele g- ten und durch die Angaben des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. N . in der mündlichen Verhandlung grundsätzlich bestät igten Vortrag der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung nicht berücksichtigt , wonach zum Operation s- zeitpunkt bekannt gewesen sei, dass die Komplikationsrate beim Oberfläche n- ersatz im Vergleich zum konventionellen Gelenkersatz am Hüftgelenk erhöht gewesen s ei; primäre Fehlerursache sei insbesondere das femoroazetabuläre Impingement . Der Vortrag der Klägerin wird durch die von ihr mit der Ber u- fungsbegründung vorgelegte n Veröffentlichung von Rudert/Ger d e smeyer/Rechl/ 4 5 - 6 - Juhnke/Gradinger in der Fachzeitschrift "De r Orthopäde" von April 2007 g e- stützt . Der gerichtliche Sachverständige hat diesen Vortrag grundsätzlich best ä- tigt. Er gab in d er mündlichen Verhandlung an, ein Impingement tauche " bei Kappenprothesen häufiger einmal auf " , weil man infolge der Kappe einen g r o- ßen Kopfdurchmesser habe; eine Metall - Metall - Paarung und große Kopfdurc h- messer seien fördernd für ein Impingement. Bei der Klägerin habe ein Impi n- gement vorgelegen. Deshalb sei bei ihr auch ein vergleichsweise hoher Metal l- abrieb aufgetreten. Nach den Ang aben des Sachverständigen im schriftlichen Sachverständigengutachten erfolgte d ie Aufnahme der Klägerin zur Durchfü h- rung der Revisionsoperation am 2. März 2009 wegen eines azetabülären I m- pingements der Ober f lächenersatz - Hüftendoprothese mit rezidivierenden G e- lenkergüssen. Auch die Kapseldenervierung am 3. November 2008 hatte der Beklagte unter der Diagnose eines Reizzustandes der linken Hüft e mit Impinge - ment durchgeführt. Der Sachverständige bestätigte auch die Relevanz der vom Springer Verlag herausgegebe nen Fachzeitschrift "Der Orthopäde". Er gab an, dass die se Z eitschrift " ein en gewissen Stellenwert " habe. Hier finde ein wisse n- schaftlicher P e er Review statt. Die Z eitschrift publiziere auch Übersichtsartikel, die ihrerseits auf internationale Studien zurü ckgriffen. Dementsprechend legte der Sachverständige seinem Gutachten eine Veröffentlichung in dieser Fac h- zeit schrift zugrunde . Bei dieser Sachlage rügt die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht, dass die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach die von de r Klägerin zitierten Literaturfundstellen im Rahmen der Aufklärungsverpflichtung nicht relevant se i- en und die Oberflächenersatzprothese kein höheres Risiko bezüglich eines sog. Imp ingement - Syndroms aufweise , nur darauf beruhen kann, dass das Ber u- fungsgeric ht den Akten inhalt unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG nur sele k- tiv zur Kenntnis genommen hat . 6 - 7 - 3. Das Urteil wird auch nicht durch die Ausführungen des Berufungsg e- richts getragen, wonach sich bei der Klägerin lediglich ein übliches Implantat i- onsrisiko verwirklicht habe, das nicht auf der Neuheit der Methode McMinn b e- ruht habe, sondern allen Eingriffen der Hüftendoprothetik immanent sei. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht auch in diesem Zusammenhang den Vortrag der Kl ägerin in der Berufungsbegründung nicht berücksichtigt hat, wonach die Komplikationsrate bei der Verwendung des Oberflächenersatzes nach McMinn im Vergleich zur Einbringung konventione l- len Gelenkersatzes am Hüftgelenk erhöht sei und primäre Fehlerursache d es Oberflächenersatzes d as femoroazetabuläre Impingement sei. Das Berufung s- gericht hat übersehen, dass nach diesem Vortrag der Klägerin, der durch eine Veröffentlichung in der Fachzeitschrift "Der Orthopäde" sowie durch die Ausfü h- rungen de s Sachverständige n in der mündlichen Verh andlung grundsätzlich bestätigt wird , bei der Verwendung einer Prothese nach McMinn nicht nur ein "übliches Implantationsrisiko", sondern ein erhöhte s Impingement risiko besteht. 4. Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich . Es kann nicht a usgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berüc k- sichtigung des durch die Vorlage der Veröffentlichung in der Fachzeitschrift "Der Orthopäde" konkretisierten und durch die Ausführungen des Sachverstä n- digen in der mün dlichen Verhandlung grundsätzlich bestätigten Vorbringens der Klägerin zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre. III. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist dagegen unbegründet, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung der Klägerin gegen die Abw eisung ihrer Klage wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung wendet. Die Nichtzula s- 7 8 9 - 8 - sungsbeschwerde zeigt insoweit nicht auf, dass die Rechtssache grundsätzl i- che Bedeutun g hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfo r- dert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 S. 2, 2. Halbs. ZPO abgesehen. Galke Wellner von Pentz Oehler Roloff Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 09.04.2015 - 8 O 23/13 - KG Berlin, Entscheidung vom 06.03.2017 - 20 U 112/15 -
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