BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 141/09 vom 28. Juli 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juli 2011 durch den Vo r- sitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka sowie die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Pr of. Leupertz beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 7. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 8. Juli 2009 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage we gen eines Betr a- ges von 10.868,95 % der "Schadenspositi o- nen, die innerhalb des Konzerns der Klägerin entstanden sind"), wegen eines weiteren Betrages von 3.700 % der Kosten der Anmietung einer Ersatzfräse) sowie wegen w eit e- rer vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 521,30 e- sen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur ückve r- wiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtz u- lassung der Revision zurückgewiesen. Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde: 27.954,27 des stattgebenden Teils: 14.568,95 - 3 - Gründe: I. Die Klägerin verlangt von der Be klagten Schadensersatz wegen Besch ä- digung ihrer Asphaltfräsmaschine, die nach Ausführung von Fräsarbeiten au f- grund des Einsturzes einer Straßenstützmauer den Abhang hinuntergestürzt war und sich überschlagen hatte. Die Klägerin beauftragte ihre Tochterge sellschaft mit der Bergung. Sie macht unter anderem die von dieser hierfür in Rechnung gestellten und bezah l- ten, im Ein zelnen dargelegten Beträge als Schadensersatz geltend. Außerdem macht sie Mietkosten für eine Ersatzfräse in Höhe von 7.400 Landgericht hat unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Klägerin von 50 % diese Schadenspositionen für begrü ndet erachtet und der Klägerin die entsprechenden Beträge zugesprochen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage wegen dieser Schadenspositionen abgewiesen. Es hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin. Sie will mit der Revision unter anderem den Ersatz dieser Positionen erreichen. II. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg. 1. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, soweit das Berufungsg e- 1 2 3 4 - 4 - richt eine Ersatzfähigkeit aller Kosten verneint hat, die innerhalb des Konzerns der Klägerin entstanden sind. a) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, dass nach § 249 Ab s. 2 BGB nur der zur Wiederherstellung einer Sache erforderliche Geldbetrag ve r- langt werden könne. Hierzu gehöre auch die Angemessenheit der Kosten. Es sei nicht ausgeschlossen, dass ein anderes Unternehmen die von der Klägerin gewählte Bergungsvariante ko stengünstiger ausgeführt hätte. Vergleichsang e- bote seien insoweit nicht eingeholt worden. Die Klägerin habe bis heute nicht unter Beweis durch ein Sachverständigengutachten gestellt, dass die eing e- kla g ten Kosten erforderlich und angemessen seien, obwohl de r Senat hierauf in der mündlichen Verhandlung hingewiesen und ihr eine Schriftsatzfrist bewilligt habe. Weiterer Hinweise an die Klägerin habe es nicht bedurft, da diese durch einen Fachanwalt für Bau - und Architektenrecht vertreten sei. Eine Schätzung der Kosten nach § 287 ZPO sei nicht möglich, da die Klägerin keine ausre i- chenden Schätzungsgrundlagen vorgetragen habe. b) Damit hat das Berufungsgericht, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rügt, gegen seine Hinweispflicht nach § 139 Abs. 1, 2 ZPO v erstoßen. Es hätte die Klägerin auf den seiner Meinung nach fehlenden Beweisantritt, ein Sachverständigengutachten einzuholen, hinweisen müssen. Zwar stellt nicht jeder Verstoß gegen § 139 ZPO eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. Die Vorschrift geht über das verfassung s- rechtlich gebotene Minimum hinaus (BVerfG, NJW - RR 2005, 936, 937). Es b e- darf vielmehr im Einzelfall der Prüfung, ob dadurch zugleich das unabdingbare Maß verfassungsrechtlich verbürgten rechtlichen Gehörs verletzt worden ist (BVerfGE 60, 305). 5 6 7 - 5 - Das ist hier jedoch der Fall. Das Landgericht hatte die von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen nach Beweisaufnahme durch Zeuge n- einvernahme überwiegend für begründet erachtet. Wenn das Berufungsgericht im Gegensatz z u dieser Beurteilung einen weiteren Beweisantritt für notwendig erachtete, musste es die Klägerin darauf hinweisen, um nicht eine gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßende Überraschungsentscheidung zu treffen (vgl. auch BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 197 /01, BauR 2002, 1432 = ZfBR 2002, 678). Das ist nicht geschehen. Der vom Berufungsgericht gegebene Hinweis, die Position "konzerninterne Kosten" sei nicht gerechtfertigt, reicht hierfür nicht aus. Denn es ist zur Erfüllung der Hinweispflicht erforderlich, dass ein Gericht die Parteien auf die nach seiner Auffassung ergänzungsbedürftigen Punkte unmissverständlich hinweist und ihnen Gelegenheit gibt, diese nachz u- holen. Dies gilt auch in Prozessen, in denen eine Partei durch einen Prozes s- bevollmächtigten vertr eten ist. c) Der Verstoß ist entscheidungserheblich. Nach dem Vortrag der Nich t- zulassungsbeschwerde hätte die Klägerin auf einen entsprechenden Hinweis ergänzend dargelegt, dass in der konzerninternen Rechnung auch Fremdlei s- tungen in Höhe von 6.453,66 Fremdrechnungen der Anlagen K 22 - 33 in erster Instanz belegt worden seien. Diese sowie die abgerechneten Arbeitskosten seien angemessen und erforde r- lich gewesen (Beweis: Zeugnis M., Ei nholung eines Sachverständigengutac h- tens). Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht aufgrund dieses Vortrags in eine sachliche Prüfung und Beweisaufnahme der geltend gemac h- ten Positionen eingetreten wäre und diese für begründet erachtet hätte . 2. Das Berufungsurteil beruht ebenfalls auf einer Verletzung des A n- spruchs der Klägerin auf rechtliches Gehörs, soweit das Berufungsgericht den geltend gemachten Betrag für die Ersatzfräse nicht anerkannt hat. 8 9 10 - 6 - a) Das Berufungsgericht führt hierzu a us, dass die Klägerin insoweit die Notwendigkeit der Anmietung nicht unter Beweis gestellt habe. b) Auch damit hat das Berufungsgericht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG gegen seine Hinweispflicht aus § 139 Abs. 1, 2 ZPO verstoßen und eine Überrasc hungsentscheidung getroffen. Das Landgericht hatte diese Ko s- ten aufgrund der vorgelegten Unterlagen für berücksichtigungsfähig gehalten. Soweit das Berufungsgericht hiervon abweichend einen weiteren Beweisantritt für erforderlich hielt, hätte es die Kläger in hierauf hinweisen müssen, bevor es wegen des fehlenden Beweisantritts die Klage insoweit abwies. Das ist nicht erfolgt. Der gegebene Hinweis war unzureichend. Das Berufungsgericht hat die Klägerin hierzu darauf hingewiesen, dass bezüglich dieser Positio n die ang e- kündigte Klageerhöhung nicht erfolgt sei. Dieser Hinweis war irreführend. Die Abweisung der Klage mit der gegebenen Begründung nach diesem Hinweis war eine Überraschungsentscheidung. c) Der Verstoß ist entscheidungserheblich. Nach dem Vortrag der Nich t- zulassungsbeschwerde hätte die Klägerin nach dem gebotenen zutreffenden und klaren Hinweis für die Notwendigkeit der Anmietung der Ersatzfräse Ze u- genbeweis angetreten. Es ist nicht auszus chließen, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Beurteilung gekommen wäre, wenn es diesen Beweisantritt berücksichtigt und den Beweis erhoben hätte. 3. Auch die Entscheidung hinsichtlich der teilweise aberkannten vorg e- richtlichen Anwaltskosten kann von diesen Fehlern beeinflusst sein. Denn die Höhe der begründeten ersatzfähigen Anwaltskosten hängt von der Höhe des begründeten Hauptanspruchs ab. 11 12 13 14 - 7 - III. Im Übrigen wird von einer Begründung der Entscheidung über die Z u- rückweisung der Nichtzulassungsb eschwerde abgesehen, weil sie nicht geei g- net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine R e- vision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO). Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung v om 20.01.2009 - 8 O 1254/07 - OLG Jena, Entscheidung vom 08.07.2009 - 7 U 142/09 - 15
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