BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 141 /11 Verkündet am: 20. Juni 2012 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Krankentagegeldversicherung § 19 (1) b RB/KT 94 (wortgleich mit § 15 (1) b) MB/KT 2009) Bei einer Krankentagegeldversicherung kann sich der Versicherer nicht nur auf so l- che medizinischen Befun de stützen, die er vor seiner Behauptung der Berufsunf ä- higkeit beigezogen hat, sondern rückschauend auf alle Untersuchung s ergebnisse, die für einen bestimmten Zeitpunkt aus der Sicht ex ante den Eintritt von Berufsunf ä- higkeit des Versicherungsnehmers begrü nden. BGH, Urteil vom 20. Juni 2012 - IV ZR 141/11 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der IV. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat durch d ie Vorsitzende Richter in Mayen, die Richterin Har s d orf - Gebhardt , die Richter Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller a uf die mündliche Verhandlung vom 20. Juni 2012 für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Ur teil des 20. Zivi l- senats des Oberlandesgerichts Köln vom 3. Juni 2011 au f- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten de s Revision sverfahrens , an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über die Leistungspflicht der Be klagten aus einer bei ihr gehaltenen Krankentagegeldversicherung. Die Klägerin, selbständige Maklerin für Versicherungen und Fina n- zen, schloss bei der Beklagte n zum 1. Januar 1995 eine Krankentag e- geldversicherung mit einer Leistungspflicht bei bedingu ngsgemäßer A r- beitsunfähigkeit von täglich 31 ab . Einbezogen waren die RB/KT 94 sowie die Tarifbedingungen. D ie Klägerin war im Wesentlichen seit 2001 und zuletzt ab dem 17. Februar 2005 arbeitsunfähig krankgeschrieben 1 2 - 3 - und bezog das vereinbarte Krankentagegeld. Mit Schreiben vom 3. April 2006 teilte die Beklagte ihr mit, ein von ihr beauftragter Gutachter sei zu dem Ergebnis gekommen, das s sie seit dem 31. März 2006 berufsunf ä- hig sei, die Leistungen würden daher nach § 19 (1) b RB/KT 94 zum 30. Juni 2006 eingestellt. Mit der Klage begehrt die Klägeri n Krankent a- gegeld vom 1. Juli 2006 bis zum 15. Dezember 2006 in Höhe von insg e- samt 5.208 eststellung des Fortbestands des Versicherung s- ve r trages . Sie sei in dem Zeitraum zwar vollständig arbeits - , nicht aber berufsunfähig gewesen. Das Landgericht hat nach Einholung eines orthopädischen Gutac h- tens dem Zahlungsantrag i m Hinblick au f einen von dem Gutachter zum 23. Juni 2006 festgestellten Eintritt der Berufsunfähigkeit teilweise und das Oberlandesgericht hat der Berufung der Klägerin abgesehen von einem Teil der Zinsforderung im vollen Umfang stattgegeben. Dagegen wendet sich di e Beklagte mit der Revision, mit der sie Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefocht e- nen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufung s- ger icht. I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist aufgrund des gerich t- lichen Sachverständigengutachtens eine Berufsunfähigkeit der Klägerin zum 31. März 2006 ausgeschlossen. Die Beklagte sei auch nicht dadurch 3 4 5 - 4 - leistungsfrei geworden, dass bei der Klä ger in am 23. Juni 2006 eine a r- terielle Verschlusserkrankung festgestellt wurde, die nach Wertung des Sachverständigen unter Einbeziehung der orthopädischen Beschwerden bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit herbeigeführt habe, denn dieser Befund sei der Beklag ten erst mit Übersendung des Gutachtens und d a- mit mehrere Monate nach dem streitigen Leistungszeitraum bekannt g e- worden. Die Beklagte habe sich auf den Befund erst ab Kenntnis berufen können. Die Feststellungsklage sei ebenfalls begründet, weil die Bekla g- t e j edenfalls nicht zum 31. März 2006 leistungsfrei geworden sei. Eine Beendigung der Leistungspflicht zum Zeitpunkt der Erstellung des Gu t- achtens des Sachverständigen am 26. Oktober 2007 habe die Beklagte in erster Instanz nicht geltend gemacht. Soweit sie sich im Berufungsve r- fahren im Termin zur mündlichen Verhandlung erstmals auf den Befund berufen habe, sei dieser neue An griff nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ve r- spätet. II. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Ansicht des Berufungsger ichts, die Beklagte habe sich auf das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen zur Berufsunf ä- higkeit der Klägerin erst ab Kenntnis berufen können, ist rechtsfehlerhaft. 1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht aufgrund des S achverständigengutachtens angenommen, dass die Beklagte nicht wegen Berufsunfähigkeit der Klägerin nach § 19 (1) b RB/KT 94 zum 31. März 2006 leistungsfrei geworden ist. 6 7 8 - 5 - Berufsunfähigkeit liegt danach vor, wenn die versicherte Person nach medizinisch em Befund im bisher ausgeübten Beruf auf nicht a b- sehbare Zeit mehr als 50 % erwerbsunfähig ist. Es geht danach um einen Zustand, dessen Fortbestand aus sachkundiger Sicht für nicht absehbare Zeit prognostiziert wird, der jedoch typischerweise nicht auch als end gü l- tig oder unveränderlich beurteilt werden kann ( Senatsurteil vom 30. Juni 2010 IV ZR 163/09 , BGHZ 186, 115, 127 Rn. 30 m.w.N. ). Zwar hatten die von der Beklagten beauftragten Gutachter bei der Klägerin bereits zum 31. März 2006 eine deutlich mehr als 50% betr a- gende Einschränkung ihrer Erwerbsfähigkeit für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit auf nicht absehbare Zeit nach Aktenlage festgestellt. Dieses Ergebnis hat der vom Gericht bestellte Gutachter aber nicht bestätigt, sondern ausgeführt, eine Be rufsunfähigkeit de r Kläger i n bestehe erst seit Feststellung einer arteriellen Verschlusskrankheit am 23. Juni 2006. Die beweisbelastete Beklagte hatte damit nach den rechtsfehlerfreien und nichtangegriffenen Feststellungen der Vorinstanzen nicht den Beweis e r- bracht, da ss die Klägerin bereits zum 31. März 2006 berufsunfähig war. 2. Soweit das Berufungsgericht aber eine Leistungsfreiheit der B e- klagten auch für die Zeit ab dem 23. Juni 2006 abgelehnt hat, beruht dies auf einer nicht zutreffenden Interpre tation des Senatsurteils vom 30. Juni 2010 (aaO 128 f. Rn. 31 ff. ). Diesem lässt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht entnehmen, dass sich der Versich e- rer nur auf so l che medizinischen Befunde berufen kann, die er vor seiner Behauptung der Berufsunfähigkeit beigezogen und ausgewertet hat te . 9 10 11 12 - 6 - Die Prognose d er Berufsunfähigkeit ist für den Zeitpunkt zu stellen, für den der Versicherer das Ende sei ner Leistungspflicht behauptet; für die sachverständige Beurteilung bedingungsgemäßer Berufsu nfähigkeit sind die " medizinischen Befunde " d.h. alle ärztlichen Berichte und son s- t i gen Untersuchungsergebnisse heranzuziehen und auszuwerten, die der darlegungs - und beweisbelastete Versicherer für die maßgeblichen Zeitpunkte vorlegen kann. Dabei ist gleich, wann und zu welchem Zweck die medizinischen Befunde erhoben (aaO 128 Rn. 31) und dem Versich e- rer bekannt geworden sind. Entscheidend ist nicht, wann und wie der Versicherer in der Folge Kenntnis von der Berufsunfähigkeit erlangt, sondern wann diese eingetreten ist. Die Prognose der Berufsunfähigkeit kann also auch rückschauend für den Zeitpunkt gestellt werden, für den der Versicherer das Ende seiner Leistungspflicht behauptet , allerdings muss dies aus der Sicht ex ante geschehen, das heißt ohne Ber ücksic h- tigung des weiteren Verlaufs nach diesem Zeitpunkt . Bei einem nachträ g- lich erstellten Gutachten wie hier muss d er Verlauf zwischen dem Zeitpunkt, für den d er Versicherer das Ende seiner Leistungspflicht b e- hauptet, und dem Zeitpunkt der Begutacht ung durch den Sachverständ i- gen außer Betracht bleiben. Das bedeu tet , dass es vorliegend darauf ankommt, ob sich für den Zeit punkt 23. Juni 2006 aus der maßgeblichen Sicht ex ante eine Pro g- nose der Berufsunfähigkeit der Klägerin stellen lässt. Dazu ha t das Ber u- fungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen. Nachdem die B e- klagte das von ihr behauptete Ende der Leistungspflicht zum 31. März 2006 nicht hatte nachweisen können, hat sie mit Schriftsatz vom 22. Ja - nuar 2008 das Ende ihrer Leistungspflic ht jedenfalls für den 23. Juni 2006 behauptet. Dem hätte das Berufungsgericht nachgehen müs sen, da für dieses Datum was ausreichend war aufgrund des gerichtlichen 13 - 7 - Sachverständigengutachtens rückschauend auch ein medizinischer B e- fund vorlag. III . Die Sache ist noch nicht entscheidungsreif. Die Klägerin hat bestritten, dass sie wegen der arteriellen Verschlusserkrankung ab dem 23. Juni 2006 berufsunfähig sei . Das Berufungsge richt wird dies durch Einholung eines geeigneten Sachverständigengutachtens aufzuklären haben. Das bislang vorliegende Gutachten genügt nicht, um eine Beruf s- unfähigkeit im Sinne der dargelegten Senatsrechtsprechung zu belegen. Abgesehen davon, dass der gerichtliche Sachverständige die Hinzuzi e- hung eines Gefäßspezialisten empfohle n hat, fehlt es bislang an ausre i- chenden Feststellungen, dass die Berufsunfähigkeit zu d em behaupteten Zeitpunkt am 23. Juni 2006 auch ohne Berücksichtigung des weiteren Ver laufs bestand. Ausweislich des gerichtlichen Sachverständigengu t- achtens hat der Sac hverständige zwar eine Berufsunfähigkeit bezogen auf dieses Datum bestätigt, zur Begründung aber de n weiteren Verlauf nach dem 23. Jun i 2006 mit einbezogen. Das Berufungsgericht wird dem Sachverständigen daher die Vorgabe zu machen haben, dass die Begu t- ach tung zum Vorliegen einer Berufsunfähigkeit zu dem maßgeblichen Zeitpunkt, dem 23. Juni 2006, aus der Sicht ex ante erfolgen und der 14 - 8 - weitere Krankheitsverlauf nach diesem Zeitpunkt unberücksichtigt ble i- ben muss. Außerdem weist der Senat zum Feststellungsantrag auf sein Urteil vom 26. Februar 1992 ( IV ZR 339/90, VersR 1992, 479 ) hin. Mayen Harsdorf - Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann Dr. Brockmöl ler Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 13.05.2009 - 23 O 441/06 - OLG Köln, Entscheidung vom 03.06.2011 - 20 U 114/09 -
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