BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 141/11 vom 19. Januar 201 2 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Czub un d die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. Mai 2011 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entsch e i- dung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzula s- sungsbeschwerde, an das Be rufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 65.000 Gründe: I. Mit notariellem Vertrag vom 21. November 2008 verkauften die B ekla g- ten den Klägern ein mit einem zweistöckigen Einfamilienhaus bebautes Grun d- und 30.000 s- tung für die Größe und die B eschaffenheit des Kaufgegenstands. Die Beklagten hatten im Oktober 2008 der Streithelferin einen Alleinau f- trag zur Suche eines Käufers erteilt, die in Zeitungsinseraten, im Internet sowie in einem Exposé das Objekt mit der Angabe einer Wohnfläche von 160 m2 a n- 1 2 - 3 - bot. Die Kläger hatten sich nach einer Besichtigung des Objekts mit einem Mi t- arbeiter der Streithelferin zum Kauf des Objekts entschlossen. Die Kläger haben unter Hinweis darauf, dass die umbaute Wohnfläche lediglich 133,21 m2 betrage, eine teilwei se Rückzahlung des Kaufpreises in Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. II. Das Berufungsgericht meint, auf Grund der Angabe einer Wohnfläche von 160 m 2 in den Inseraten der Streithelferin sei diese konkludent als Bescha f- fenheit der Kaufsache (§ 433 Abs. 1 Satz 2, § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) verei n- bart worden. Die Beklagten müssten sich die Erklärungen der Streithelferin nach §§ 166, 278 BGB zurechnen lassen, w eil die Streithelferin nicht nur als Maklerin tätig geworden sei, sondern die Vertragsverhandlungen bis zu der Abwicklung des Notartermins betreut habe. Der Sachmangel berechtige aber nicht zur Minderung, da nach dem ei n- geholten Sachverständigengutachten keine Differenz zwischen dem Wert der mangelfreien und dem wirklichen Wert der Sache festzustellen sei, nach dem eine Herabsetzung des Kaufpreises nach § 441 Abs. 3 BGB zu berechnen sei. Bei der von dem Sachverständigen für richtig gehaltenen Verkehrswert ermit t- lung im Sachwertverfahren wirke sich die Abweichung von etwas mehr als 10 m 2 noch nicht wertmindernd aus. 3 4 5 - 4 - III. Das angefochtene Berufungsurteil ist auf die Nichtzulassungsbeschwe r- de der Kläger nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsge richt deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidung s- erheblicher Weise verletzt hat. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde sieht mit Recht eine Verletzung di e- ses Verfahrensgrundrechts darin, dass das Berufungsgericht das Vorbringen der Kläger, wie die Wohnflächen von Einfamilienhäusern in den Inseraten und den Expos é s der Makler berechnet würden, zurückgewiesen hat, ohne ihren Beweisangeboten nachzugehen. a) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozess recht keine Stütze hat, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (BGH, Be - schluss vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW - RR 2010, 1217, 1281 mwN; Se natsbeschluss vom 28. April 2011 - V ZR 182/10, Rn. 10, juris - std. Rspr.). Das gilt insbesondere dann, wenn die Nichtberücksichtigung des Beweisang e- bots auf vorweggenommener tatrichterlicher Beweiswürdigung beruht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - IV ZR 341/07, RuS 2010, 64; BVerfG, NJW 2009, 1585, 1587 - std. Rspr.) Eine unzulässige Beweisantizipation liegt vor, wenn der von einer Partei angebotene Beweis nicht erhoben wird, weil das Gericht dem unter Beweis gestellten Vorbringen wegen seiner bereits gewo n- nenen Überzeugung kein Gewicht mehr beimisst (vgl. BVerfG, NJW - RR 2001, 1006, 1007). b) So ist es hier . Das Berufungsgericht hätte den Beweis erheben mü s- sen. Es geht zutreffend davon aus, dass eine vertragliche Erklärung über die Größe der Wohnfläche der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB bedarf und dass dann, wenn - wie hier - ein konkreter Berechnungsmaßstab nicht vereinbart 6 7 8 9 - 5 - worden ist, der Begriff der Wohnfläche unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu bestimmen ist. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (vgl. die U r- te i le vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912, 913 und vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874, 2875). Ob eine behauptete Ve r- kehrssitte besteht, ist jedoch keine Rechts - , sondern eine Tatfrage (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1963 - I ZR 8/63, BGHZ 40, 332 334 und die Senat s- urteile vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912, 913 und vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874, 2875). Von diesem Ansatzpunkt aus hätte das Berufungsgericht dem von der Nichtzulassungsbeschwerde zitierten Beweisantritt auf Einholung einer (amtl i- chen) Auskunft der Architektenk ammer, die ein geeignetes Beweismittel zur Feststellung einer Verkehrssitte ist (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1965 - VIII ZR 271/63, NJW 1966, 502, 503 zur Ermittlung von Handelsbräuchen), nachgehen müssen und den unzulässigen Antrag auf Einholung eine r Auskunft eines Maklerverbands, der keine Behörde ist, erst nach einem Hinweis nach § 139 Abs. 1 ZPO auf das zulässige Beweismittel (Beantragung eines Sachve r- ständigengutachtens, vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2011 - IX ZR 13/07, NJW - RR 2011, 451) zur ückweisen dürfen. 2. Die Verletzung des Gebots der Gewährung rechtlichen Gehörs betrifft auch einen entscheidungserheblichen Punkt. Das ist schon dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksic h- tigung des üb ergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (Senat, B e- schluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624, 2625). Bestünde die von den Klägern behauptete Verkehrssitte, wäre sie für die Auslegung der Erklärung zur Größe der Wohnfläche auch dann maßgebend, wenn sie den Beklagten oder ihrer Streithelferin nicht bekannt gewesen sein 10 11 12 - 6 - sollte (BGH, Urteil vom 12. Dezember 1953 - VI ZR 242/52, LM Nr. 1 zu § 157 (B) BGB). Wäre die Behauptung der Kläger richtig, ergäbe sich danach nicht eine Abwei chung v on lediglich 6,75 % zwischen der Wohnflächenangabe von 160 m 2 und einer nach §§ 1 bis 4 WoFlV berechneten Wohnfläche von 149,2 m 2 , sondern eine solche von 16,74 % zwischen der im Hause vorhand e- nen Wohnfläche von 133,21 m 2 und der in den Verkaufsunterlagen angegeb e- nen Größe. Dass sich eine Flächendifferenz auch in dieser Größenordnung nicht wertmindernd aus wirkte, ist nicht festgestellt. IV. Unabhängig davon, ob die Wohnfläche allein nach der Größe der Räume oder auch unter Einbeziehung der Terrasse nac h der Wohnflächenverordnung zu ermitteln ist - wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob zur Ermittlung der Anspruchshöhe eine ergänzende Begutachtung nach § 412 Abs. 1 ZPO anzu ordnen ist. Diese Entscheidung steht zwar grundsätzlich im pflichtgemäß en Erme s- sen des Tatrichters, das sich aber dann zu einer Pflicht verdichtet, wenn das Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist oder das Gutachten Widersprüche enthält (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1999 - VI ZR 34/98, NJW 1999, 1778, 1779. Das könnte hier zu bejahen sein, weil der Sachverständige bei der Ermittlung des Verkehrswerts insofern von unz u- tref fenden Voraussetzungen ausgegangen ist, als er seinen Berechnungen e i- nen falschen Haustyp zugrunde gelegt hat. Bei richti ger Wertermittlung ergeben sich nach seinen Angaben für das Sachwer tverfahren höhere Baukosten (um 2 Bruttogrundfläche) und bei dem - zur Unterstützung des Ergebnisses herangezogenen - t- 13 14 - 7 - achten ausgewiesener 5.000 der Fehler sich schon deswegen nicht auswirke, weil eine Veränderung der Wohnfläche ohne Einfluss auf die Bewertung im Sachwertverfahren sei, ist vor dem Hintergrund unvollständig, dass der Sachverständige es in seinem Gutac h- ten für erforderlich gehalten h at, neben dem Sachwert auch den Ertragswert zu berücksichtigen, um daran eine Ergebniskontrolle vorzunehmen (zur Zulässi g- keit dieses Verfahrens: BGH, Urteil vom 6. April 1995 - III ZR 27/94, NJW - RR 1995, 911, 913). Wenn sich jedoch - wie im Gutachten ausge führt - Sach - und Ertragswert entsprechen, ist es nicht mehr nachzuvollziehen, dass die sich bei richtiger Berechnung ergebende Verdreifachung der Minderung des Ertrag s- werts durch die verringerte Wohnfläche für den Verkehrswert hier ohne Bede u- tung bleiben soll, weil dieser im Sachwertverfahren zu ermitteln sei. Krüger Stresemann Czub Brückner Weinland Vorinstanzen: LG Trier, Entscheidung vom 15.12.2009 - 11 O 46/09 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 18.05.2011 - 1 U 65/10 -
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