BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 142/08 Verk374ndet am: 29. April 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 543 Eine fristlose K374ndigung nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB erfordert nicht, dass der Mieter darlegt, warum ihm die Fortsetzung des Mietverh344ltnisses nicht zumutbar ist. F374r die Wirksamkeit einer K374ndigung gen374gt es vielmehr grunds344tzlich, wenn einer der in 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB aufgef374hrten Tatbest344nde vorliegt. BGH, Urteil vom 29. April 2009 - VIII ZR 142/08 - LG Darmstadt AG Michelstadt - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 4. M344rz 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kl344ger werden das Urteil der 7. Zivilkam-mer des Landgerichts Darmstadt vom 30. April 2008 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kl344ger er-kannt worden ist, und das Urteil des Amtsgerichts Michelstadt vom 29. November 2007 teilweise abge344ndert. Der Beklagte wird verurteilt, die Freigabe des Sparguthabens auf dem Sparkonto Nummer der Zweckverbandssparkas-se D. zu erkl344ren sowie das Sparbuch zu dem vorgenannten Konto, ausgestellt auf den Kl344ger, an die Zweckverbandssparkas-se D. herauszugeben. Die Widerklage wird abgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger waren seit 1. Mai 2002 Mieter einer Wohnung des Beklagten. Mit anwaltlichem Schreiben vom 24. Januar 2005 erkl344rten die Kl344ger die au337erordentliche fristlose, hilfsweise die ordentliche K374ndigung des Mietver- 1 - 3 - h344ltnisses zum 30. April 2005, weil die tats344chliche Wohnfl344che um mehr als 10 % von der mit 204ca. 100 m262223 vereinbarten Wohnfl344che abweiche. Sie zogen Ende Januar 2005 aus und stellten die Mietzahlung ein. 2 Die Kl344ger haben die Freigabe des verpf344ndeten Kautionsguthabens nebst Herausgabe des Kautionssparbuchs sowie die R374ckzahlung von 4.901,11 200 374berzahlter Miete nebst Zinsen begehrt. Widerklagend hat der Be-klagte - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - die Zahlung restli-cher Miete f374r Februar bis April 2005 in H366he von 2.045,55 200 nebst Zinsen ver-langt. Das Amtsgericht hat den Beklagten nach Einholung eines Sachverst344n-digengutachtens, wonach die tats344chliche Wohnfl344che lediglich 77,37 m262 be-tr344gt und um 22,63 % von der vereinbarten Wohnfl344che abweicht, unter Abwei-sung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 4.901,11 200 nebst Zinsen ver-urteilt. Auf die Widerklage hat es die Kl344ger als Gesamtschuldner verurteilt, an den Beklagten 1.600,85 200 nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung der Kl344ger hat das Landgericht die auf die Widerklage erfolgte Verurteilung auf einen Be-trag von 1.263,45 200 nebst Zinsen erm344337igt und die weitergehende Berufung zur374ckgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfol-gen die Kl344ger ihre erstinstanzlichen Antr344ge hinsichtlich der Kaution und der Abweisung der Widerklage weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 4 Die Revision hat Erfolg. I. 5 Das Berufungsgericht hat, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgef374hrt: 6 Die Berufung der Kl344ger sei nur insoweit begr374ndet, als der Beklagte f374r die drei Monate bis zur Beendigung des Mietverh344ltnisses infolge der hilfsweise erkl344rten ordentlichen K374ndigung mit der Widerklage nur noch die Nettomiete, jedoch wegen zwischenzeitlich erfolgter Abrechnung keine Vorauszahlungen auf die Nebenkosten mehr verlangen k366nne. Die au337erordentliche K374ndigung des Mietverh344ltnisses durch Anwalts-schreiben vom 24. Januar 2005 habe nicht zu einer Beendigung des Mietver-h344ltnisses schon zum Ende des Monats Januar 2005 gef374hrt. Diese fristlose K374ndigung sei unwirksam gewesen, weil die Voraussetzungen des 247 543 BGB nicht vorl344gen. 7 Da den Kl344gern als Mietern nur eine Mietfl344che zur Verf374gung gestellt worden sei, die nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Sachverst344ndigen um deutlich mehr als 10 % unter der im Mietvertrag verein-barten Fl344che liege, sei ihnen insoweit der vertragsgem344337e Gebrauch der Miet-sache zum Teil nicht rechtzeitig gew344hrt worden. Damit seien zwar vordergr374n-dig die 204grunds344tzlichen Voraussetzungen223 f374r eine au337erordentliche fristlose K374ndigung aus wichtigem Grund gegeben (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB). 8 - 5 - Dennoch sei ein uneingeschr344nktes fristloses K374ndigungsrecht des Mie-ters bei einer sich wie hier unter Ber374cksichtigung der Dachschr344gen ergeben-den Fl344chenabweichung von 22,63 % als unbillig anzusehen. Weiche die tat-s344chliche Gr366337e der 374berlassenen Mietfl344che von den Angaben im Mietvertrag ab, so f374hre dies nicht in jedem Fall zu einem fristlosen K374ndigungsrecht des Mieters nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB. Vielmehr m374sse der Mieter darle-gen, weshalb die nunmehr festgestellte Minderfl344che, deren Fehlen ihm bisher nicht aufgefallen sei, ein wichtiger Grund f374r die fristlose K374ndigung sein solle. Dazu bed374rfe es der Darlegung besonderer konkreter Umst344nde, die dem Mie-ter die Fortsetzung des Mietverh344ltnisses trotz des Anspruchs auf Mietminde-rung unzumutbar erscheinen lie337en. Solche Gr374nde seien von den Kl344gern nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich. Die Kl344ger h344tten offen-sichtlich w344hrend des Verlaufs des Mietverh344ltnisses zu keiner Zeit eine f374r sie f374hlbare Einschr344nkung ihres Mietgebrauchs hinnehmen m374ssen. Sie h344tten genau die R344ume uneingeschr344nkt nutzen k366nnen, die sie vor Vertragsab-schluss besichtigt und als f374r ihre Zwecke tauglich angemietet h344tten. Nach diesen Umst344nden sei es f374r die Kl344ger durchaus zumutbar, bis zum Ablauf der "regul344ren" K374ndigungsfrist noch drei Monate zuzuwarten. Auch aus 247 543 Abs. 1 BGB ergebe sich letztlich nichts anderes. Geboten sei eine umfassende Interessenabw344gung. 9 Die Widerklage sei in H366he der angesichts der Wohnungsgr366337e reduzier-ten Nettomiete begr374ndet. Da somit dem Beklagten noch restliche Mietzinsan-spr374che aus dem zum 30. April 2005 beendeten Mietverh344ltnis zust374nden, be-stehe trotz des erheblichen Zeitablaufs das Sicherungsbed374rfnis an dem Kauti-onsguthaben fort. Der Beklagte mache insoweit zu Recht von seinem Zur374ck-behaltungsrecht Gebrauch. 10 - 6 - II. 11 Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 12 Durch die K374ndigung der Kl344ger vom 24. Januar 2005 ist das Mietver-h344ltnis entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bereits zum 31. Januar 2005 und nicht erst zum 30. April 2005 beendet worden. Die vom Berufungsge-richt angef374hrten Gr374nde tragen den Ausschluss der au337erordentlichen fristlo-sen K374ndigung der Kl344ger gem344337 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB nicht. 1. Im Ausgangspunkt zutreffend sieht das Berufungsgericht in der Ab-weichung der tats344chlichen Wohnfl344che von der im Mietvertrag angegebenen Wohnfl344che um 22,63 % einen Mangel der Mietwohnung im Sinne von 247 536 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. Senatsurteile vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268, und VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947), der zur Folge hat, dass den Kl344gern der vertragsgem344337e Gebrauch der Mietsache zum Teil nicht recht-zeitig gew344hrt wurde und daher die 204grunds344tzlichen Voraussetzungen223 einer au337erordentlichen fristlosen K374ndigung aus wichtigem Grund gem344337 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB gegeben sind. 13 Das K374ndigungsrecht ist hier auch weder nach 247 543 Abs. 3 Satz 1 BGB noch nach 247 543 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit 247 536b BGB ausgeschlossen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausf374hrt. Da der Vermieter bei einer Ab-weichung der tats344chlichen von der vereinbarten Wohnfl344che einer bestehen-den Wohnung regelm344337ig keine Abhilfe schaffen kann, ist eine Abmahnung oder Fristsetzung zur M344ngelbeseitigung entbehrlich. Auch war den Kl344gern nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Mangel der Mietsache bei Mietvertragsabschluss weder bekannt noch infolge grober 14 - 7 - Fahrl344ssigkeit unbekannt geblieben, da sich die Fl344chendifferenz erst sp344ter beim Nachmessen der Wohnung gezeigt hat. 15 2. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht dagegen, die fristlose K374ndi-gung sei unwirksam, weil die Kl344ger nicht dargelegt h344tten, weshalb die nun-mehr festgestellte Minderfl344che, deren Fehlen ihnen zuvor nicht aufgefallen sei, ein wichtiger Grund f374r die fristlose K374ndigung sein solle. Eine fristlose K374ndi-gung nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB erfordert nicht, dass der Mieter dar-legt, warum ihm die Fortsetzung des Mietverh344ltnisses nicht zumutbar ist. F374r die Wirksamkeit einer K374ndigung gen374gt es vielmehr grunds344tzlich, wenn einer der in 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB aufgef374hrten Tatbest344nde vorliegt. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Gewerbe-raummiete (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - XII ZR 33/04, NJW 2007, 147, Tz. 10; noch zweifelnd: Urteil vom 4. Mai 2005 - XII ZR 254/01, NJW 2005, 2152, unter II 4 c aa) ist bei Vorliegen der Tatbest344nde des 247 543 Abs. 2 BGB eine K374ndigung aus wichtigem Grund m366glich, ohne dass die in 247 543 Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen, wie etwa die Unzumutbarkeit der Vertrags-fortsetzung, zus344tzlich erf374llt sein m374ssen. Hiervon abzuweichen besteht f374r die Wohnraummiete kein Anlass. Dies entspricht auch einer verbreiteten Auffas-sung im Schrifttum zum Wohnraummietrecht (Schmidt-Futterer/Blank, Miet-recht, 9. Aufl., 247 543 BGB Rdnr. 3 m.w.N.; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., 247 543 Rdnr. 60; Erman/Jendrek, BGB, 12. Aufl., 247 543 Rdnr. 10; Pa-landt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., 247 543 Rdnr. 6; aA M374nchKommBGB/Bieber, 5. Aufl., 247 543 Rdnr. 22, 23; einschr344nkend Kraemer, NZM 2001, 553, 557 f.). Nach der Gesetzessystematik handelt es sich bei den in 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BGB aufgef374hrten K374ndigungsgr374nden um gesetzlich typisierte F344lle der Unzumutbarkeit. Soweit deren tatbestandliche Voraussetzungen erf374llt 16 - 8 - sind, ist grunds344tzlich auch ein wichtiger Grund im Sinne von 247 543 Abs. 1 BGB zur fristlosen K374ndigung gegeben. 17 b) Unabh344ngig von den vorgenannten Ausf374hrungen kann das Recht zur au337erordentlichen fristlosen K374ndigung allerdings aufgrund besonderer Um-st344nde des Einzelfalls verwirkt sein (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006, aaO, Tz. 11). Dies kommt etwa dann in Betracht, wenn der Mieter bei Mietbe-ginn oder danach erkennt, dass die tats344chliche Wohnfl344che die im Mietvertrag angegebene um mehr als zehn Prozent unterschreitet, ohne dies zeitnah zum Anlass f374r eine fristlose K374ndigung zu nehmen. Anhaltspunkte daf374r, dass die au337erordentliche fristlose K374ndigung der Kl344ger aufgrund derartiger besonderer Umst344nde treuwidrig oder verwirkt sein k366nnte, sind den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch nicht zu ent-nehmen. 18 3. Da dem Beklagten somit keine restliche Miete f374r die Monate Februar bis April 2005 zusteht, ist sein Sicherungsbed374rfnis an dem Kautionsguthaben entfallen, so dass er zu dessen Freigabe verpflichtet ist. 19 III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst ent-scheiden, da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Rechtsmittel der Kl344ger ist 20 - 9 - der Klage auf Freigabe des verpf344ndeten Kautionsguthabens sowie Herausga-be des Kautionssparbuchs stattzugeben und die Widerklage abzuweisen. Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Richter am Bundesgerichtshof Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wolst ist wegen Eintritts in den Dr. Frellesen ist urlaubsabwesend Ruhestand gehindert, zu unterschreiben. und daher gehindert, zu unterschreiben. Karlsruhe, 28.04.2009 Karlsruhe, 28.04.2009 Ball Ball Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Michelstadt, Entscheidung vom 29.11.2007 - 1 C 825/05 - LG Darmstadt, Entscheidung vom 30.04.2008 - 7 S 2/08 -
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