BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 142/12 Verkündet am: 14. März 2013 Besirovic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja VOB/B § 2 Nr. 5 (2002) a) Gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass die Berechnung des neuen Preises im Wege einer Fortschreibung der dem Vertrag zugrunde li e- genden Kalkulation des Auftragnehmers (und nicht anhand tatsächlicher oder üblicher Kosten) zu erfolgen hat, ist das Ger icht daran gebunden. b) Die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung erfolgt in diesem Fall in der Weise, dass - soweit wie möglich - an die Kostenelemente der Au f- tragskalkulation angeknüpft wird. Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf die Auf tragskalkulation der geänderten Position. c) Eine Bezugsposition ist heranzuziehen, wenn die Auftragskalkulation die Ko s- tenelemente nicht enthält, die aufgrund der Änderung der Leistung nunmehr für die Preisbildung maßgebend sind. BGH, Urteil vom 14. März 2013 - VII ZR 142/12 - OLG Frankfurt am Main LG Wiesbaden - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Eick, Halfmeier , Kosziol und Prof. Dr. Jurgeleit für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24 . April 201 2 aufgehoben . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kost en des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen . Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin macht in Höhe von 43.195,79 Vergütungsansprüche nach § 2 Nr. 5 VOB/B aus einem Nachtrag für geänderte Leistungen geltend . Die Klägerin w ar von der Beklagten 2003 im Rahmen der Sanierung d e r Bundesstraße 27 durch Einheitspreisvertrag unter Vereinbarung der VOB/B mit Straßen bauarbeiten beauftragt worden . Bei bestimmten Teilstrecken sollte ein grundhafter Neuausbau, bei anderen nur eine Decke nerneuerung erfolgen. Im Leistungsverzeichnis waren unter anderem folgende Positionen enthalten: 1 2 - 3 - Deckenerneuerung: 0 4.0 3 . 0002 Asphaltbinder, 0/16 S , 5 cm = 10,07 /qm 04.0 2 . 0011 Asphalttragschicht, 0/32 CS, 8 cm = 76,98 /cbm Grundhafter Neuausbau: 04.03.0001 Asphaltbinder, 0/22 S, 8 cm = 4,71 04.02.0009 Asphalttragschicht, 0/32 CS, 18 cm = 6,44 Die Beklagte forderte im Zuge der Bauausführung für d en Bauabschnitt Station 11 + 640 bis 11 + 900 statt der dort vorgesehenen Deckenerneuerung einen grundhaften Neuausbau, weil der vorhandene Grund sich nicht als au s- reichend tragfähig erwies. Der grundhafte Neuausbau erfolgte mit veränderten Stärken der Asp halttrag - und Binderschicht und teilweise mit einer anderen Körnung. Die Klägerin berechnete für die Herstellung der Asphaltbinderschicht 0/22 S in einer Stärke von 8 cm für den betreffenden Abschnitt einen Einheit s- preis von 12,86 einer Asphalttrag schicht 0/32 CS mit einer Stärke von 18 cm einen Einheitspreis von 12,87 . Die Beklagte hat die Leistung ledi g- lich nach den Einheitspreise n für die LV - Positionen 04.03.0001 in Höhe von 4,71 vergütet . Die Differenz stellt die Klageforderung dar. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben . Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ve r- folgt die Klägerin ihre Klagea nträge weiter. 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurüc k- verweisung der Sache an das Berufungsgericht . I. Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet. Die Klägerin könne lediglich die Vergütung verlangen, die s ich aus de n Position en für d en grun d- ha f ten Neuausbau ergebe. Üblicherweise würden die Mehr - und Minderkosten für eine geänderte Leistung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. so ermittelt, dass für die realisierte Lösung bzw. die tatsächlichen Mengen die Preise anges etzt we r- den, die der Auftragnehmer nachweislich berechnet hätte, wenn er von der Leistungsänderung gewusst hätte. Verwertbare Angaben dazu, wie die Klägerin kalkuliert hätte, ließen sich aus den Positionen zu m grundhaften Neuausbau entnehmen. Ohne Hinzutre ten weiterer Umstände sei davon auszugehen, dass die Klägerin genau den Einheitspreis aus diesen Positionen in ihrer Au f- tragskalkulation unverändert auch für die erhöhten Massen angeboten hätte, wenn sie von vornherein eine n grundhaften Neuausbau für den m aßgeblichen Streckenabschnitt hätte anbieten müssen. Soweit die Möglichkeit bestehe, dass der Auftragnehmer in seiner U r- sprungskalkulation zunächst andere Margen kalkuliert habe, als sie im Zuge der Nachtragsbeauftragung zum Tragen kommen, werde diesem U mstand dadurch Rechnung getragen, dass für die Neuberechnung der Preise auf den Zeitpunkt des Beginns der Ausführung der veränderten Leistung abzustellen sei, also auf die dann maßgebenden Preisverhältnisse im Bereich des Eigenaufwandes des Auftragnehmers. Im Übrigen sei die Klägerin dem Vorbringen der Beklagten 6 7 8 - 5 - nicht entgegen getreten, nach dem in der Bauwirtschaft üblichen Prinzip der Zuschlagskalkulation kalkuliert zu haben, so dass dies als zugestanden gelte. Soweit die Klägerin erklärt habe, beim gr undhaften Neuausbau sei ein besonders günstiger Preis angeboten worden, weil dort in der innerbetrieblichen Kalkulation noch zustehende Gutschriften berücksichtigt worden seien, erachte t das Berufungsgericht diesen Vortrag als zu unbestimmt, um hieraus rec htse r- hebliche Folgen zu ziehen. Es fehle an jeglicher Konkretisierung zu Art und H ö- he der Gutschriften. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. D ie Klägerin kann gegen die Beklagte eine n Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B (2002) haben. Die Beklagte hat den Bauentwurf geändert , § 1 Nr. 3 VOB/B . Sie hat angeordnet, dass das Teilstück zwischen Station 11 + 640 und 11 + 900 abweichend von dem ursprünglichen Auftrag nicht lediglich mit einer Deckenerneuerung , sondern statt dessen im grundhaften Neuausbau ausgeführt wird . 2. Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigu ng der Mehr - oder Minderkosten zu vereinbaren, § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B. Haben die Parteien eine solche Vereinbarung nicht getroffen, so entscheide t das angerufene Gericht ( BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213, 216; U rteil vom 20. August 2009 - VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158, 176 ). Das Gericht hat zu prüfen, ob die Grundlagen des Preises durch die Änderung des Bauen t- 9 10 11 12 - 6 - wurfs geändert worden sind und gegebenenfalls zu entscheiden, ob der geltend gemachte neue Preis unter Berücksichtigung der Mehr - und Minderkosten g e- rechtfertigt ist. a) Übereinstimmend gehen die Parteien davon aus, dass die Änd e- rungsanordnung der Beklagten die Grundlagen des Preises für die im Vertrag vorgesehene Leistung in den Positionen Tragschicht und Binderschich t für die Deckenerneuerung geändert haben. Das nimmt auch das Berufungsgericht ohne Weiteres an. Dagegen ist nichts zu erinnern, weil die Anordnung, statt der Deckenerneuerung einen grundhaften Neuausbau auszuführen, dazu geführt hat, dass diese beiden Sch ichten in abweichenden Stärken und teilweise auch mit einem anderen Material ausgeführt worden sind und dies für die Preisbi l- dung offen sichtlich von Belang ist. b) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Berechnung des ne u- en Preises im Wege einer Fortschreibung der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation der Klägerin (und nicht anhand tatsächlicher oder üblicher Kosten) zu erfolgen hat. Dies entspricht dem übereinstimmenden Verständnis der Pa r- teien von der als Allgemeine Geschäftsbedingung vere inbarten VOB/B, wie es auch in der herrschenden Meinung in der Literatur (Kapellmann/Schiffers, Ve r- gütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 1 , 6. Aufl., Rn. 1000; Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag , Rn. 163 ff.; Althaus, BauR 2 012, 359, 361 m.w.N. ; Leinemann/ R e ister /Silbe , VOB/B - Kommentar, 4. Aufl., § 2 Rn. 254 ; Drittler, Nac hträge und Nachtragsprüfung, 2. Aufl., Kap. 2 Rn. 191 ff. ) und in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgericht shofs (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 233/94, BGH Z 131, 392, 402; Urteil vom 11. März 1999 - VII ZR 179/98, BauR 1999, 897, 899 ) zum Ausdruck kommt . Die Beklagte hatte die Klägerin aufgefordert, ein Nachtragsangebot mit einem prüffähigen Kalkulationsnachweis für die Leistungsänderung einz u- 13 14 - 7 - reichen. Die Klägerin hatte dem entsprochen. Die Parteien haben - auch im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren - nur darüber gestritten, aus welchen Positionen des Leistungsverzeichnis ses der Preis zu entwickeln ist. Haben die Vertragsparteien eine Vertragsklausel übereinstimmend in einem bestimmten Sinne verstanden, so ist dieser übereinstimmende Wille maßgebend (BGH , Versäumnisurteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 16 m.w.N.). c) Rechtsfehlerhaft sind die Erwägungen des Beru fungsgerichts zur Preisbildung unter Berücksichtigung der Mehr - und Minderkosten. aa) Die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung erfolgt auf der von den Parteien vorausgesetzten Grundlage einer vorkalkulatorischen Preisfort schreibung in d er Weise, dass - soweit wie möglich - an die Koste n- elemente der Auftragskalkulation angeknüpft wird (Kapellmann/Messerschmid t, VOB Teile A und B, 4. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 213 ; Keldungs in In genstau/ Korbion, VOB Teile A und B, 18. Aufl., § 2 Abs. 5 Rn. 33; Drittler, Nachträge und Nach tragsprüfung, 2. Aufl., Kap. 2 Rn. 197 ). Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf die Auftragskalkulation der geänderten Position ( Kapel lmann/ Schiffers, Bd. 1, 6. Aufl., Rn. 1001; Vygen/Joussen, Bauvert ragsrecht nach VOB und BG B, 5. Aufl., Rn. 2276; Leinemann/Re ister/Silbe, VOB/B - Kommentar, 4. Aufl., § 2 Rn. 254; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 1 2 . Aufl., B § 2 Rn. 167, 169 unter Hinweis auf BGH, Ur teil vom 28. September 1972 - VII ZR 37/72, BauR 1972, 3 81) , was alle r- dings nicht ausschließt, dass sich die Mehr - und Minderkosten infolge einer Leistungsänderung auch in anderen Positionen ergeben können ( Kleine - Möller/Merl, Hand buch des privaten Baurechts, 4. Aufl., § 12 Rn. 537; Reister , Nachträge beim Bauv ertrag, 2. Aufl., Kap. V. 4.3.1; Sundermeier in Würfe le/ 15 16 - 8 - Gralla, Nachtragsmanagement, Rn. 1326) . Kostenelemente, die durch die Ä n- derung nicht betroffen sind, bleiben grundsätzlich unverändert ( Kuffer in Heier mann/Riedl/ Rusam, Handkom mentar zur VOB, 12 . Au fl., B § 2 Rn. 166; Sundermeier, aaO , Rn. 1337) . Bei den betroffenen Kostenelementen muss die Auswirkung der Leistungsänderung berücksichtigt werden. Für den neu zu bi l- denden Einheitspreis sind grundsätzlich die g leichen Kostenansätze zu wählen wie in der vom Auftragnehmer dem Vertrag zugrunde gelegten Kalkulation ( vgl. Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauf trag, Rn. 164; Kapellmann/Schiffers , aaO, Rn. 1000 , 1012, 1051 , 1074 ). Wirkt sich die Leistungsänderung im Ergebnis wie eine Mengenänderung aus, so wird der neue Preis in Anlehnung an die Prei s- ermitt lungsregeln des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ermittelt. Der Rückgriff auf eine andere Bezugsposition des Vertrages ist dann nicht notwendig (vgl. Kapellmann/ Schiffers , aaO, Rn. 1051 und 1010 für den Fall einer Menge nme h- rung durch zusätzliche Leistung ; vgl. auch Sundermeier in Würfele/Gralla, Nach tragsmanagement, Rn. 1335 für den Fall des Erhalts von Teilmengen ). bb) Eine Bezugsposition ist heranzuziehen, wenn die Auftragskalkulation die Kostenelemente nicht enthä lt, die aufgrund der Änderung der Leistung nunmehr für die Preisbildung maßgebend sind (vgl. Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1001; Kleine - Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 4. Aufl., § 12 Rn. 537; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zu r VOB, 1 2 . Aufl., B § 2 Rn. 167) . In diesen Fällen kann, soweit das mit dem sonstigen Kalkulationssystem in Einklang zu bringen ist, nach einer vergleichbaren Posit i- on in der Auftragskalkulation des gesamten Vertrages gesucht werden und a n- hand dieser Posit ion die Kalkulation analog fortgeschrieben werden. Die Hera n- ziehung einer Bezugsposition dient im Grundsatz lediglich dazu, das Vertrag s- preisniveau zu sichern ( Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, Rn. 175; Ka pellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1004; Sunder meier in Würfele/Gralla, Nac h- tragsman agement, Rn. 1328) . Bei der Frage, welche Bezugsposition herang e- 17 - 9 - zogen wird, m ü ss en auch die sonstigen Umstände der gesamten Auftragsk alk u- lation berücksichtig t werden . Hat der Auftragnehmer bestimmte , im Wesentl i- chen gle ichartige Positionen eines Auftrags für den Straßenbau, wie z.B. die Herstellung der verschiedenen Schichten für eine Deckenerneuerung oder e i- nen grundhaften Neuausbau, in unterschiedlicher Weise einmal für ihn günstig und einmal für ihn ungünstig kalkulie rt, so kann nicht ohne Weiteres wegen e i- ner geringen Änderung im Material oder wegen einer Änderung in den Mengen der Preis aus der für ihn ungünstigen Position hergeleitet werden. Es muss vielmehr eine Gesamtschau erfolgen, mit der sichergestellt wird, da ss der Au f- tragnehmer durch die Leistungsänderung keine N achteile in Kauf nehmen muss. So ist es allgemein anerkannt, dass dem Auftragnehmer jedenfalls die Deckungsbeiträge für den Gewinn aus dem ursprünglich geschlossenen Ve r- trag erhalten bleiben müssen ( K apellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1004; Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 18. Aufl. , § 2 Abs. 5 Rn. 33 ; Kleine - Möller/Merl, Hand buch des privaten Baurechts, 4. Aufl., § 12 Rn. 537 ; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn . 2276 ; Glöckner/v. Berg/Kemper/Luig, Fachanwaltskommentar Bau - und Architekte n- recht, § 2 VOB/B Rn. 125 ) . cc) Das Berufungsurteil lässt nicht erkennen, dass es diese Grundsätze beachtet hat. Es zieht ohne Weiteres für die Bildung des neuen Preises andere Positionen heran, die für den grundhaften Neuausbau der Straße kalkuliert worden sind. Damit lässt es den Grundsatz unberücksichtigt, dass die neuen Preise bei einer Leistungsänderung soweit wie möglich aus der Kalkulation für die geänderte Position herzuleiten sind. Das Berufungsgericht hat nicht darg e- legt, dass sowohl für die Position der Asphalttragschicht als auch für die Posit i- on der Binderschicht der Rückgriff auf eine andere Bezugsposition notwendig ist. Bei der Asphalttragschicht hat die Leis tungsänderung augenscheinlich ledi g- lich dazu geführt, dass eine Mengenmehrung eingetreten ist, weil die Ausba u- 18 - 10 - stärke bei gleichbleibendem Material zugenommen hat. Bei der Asphaltbinde r- schicht ist zwar auch ein anderes Material eingebaut worden, jedoch hat das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen, dass deshalb ein Rüc k- griff auf eine andere Position im Leistungsverzeichnis notwendig ist, um für ei n- zelne Kalkulationselemente das Vertragspreisniveau zu sichern. Allein der U m- stand, dass nunmehr f ür den betreffenden Streckenabschnitt der bereits a n- sonsten beauftragte grundhafte Neuausbau angeordnet ist, muss nicht ohne Weiteres zu einem Rückgriff auf diese Positionen führen . Denn damit bliebe unberücksichtigt, dass von der Klägerin gleichartige Lei stungen von vornherein unterschiedlich kalkuliert worden sind. Diese Unterschiede müssen grundsät z- lich bei der Preisfortschreib ung berücksichtigt werden. Die Überlegung des B e- rufungsgerichts, es sei davon auszugehen, dass die Klägerin auch für den Teil der Straße, der zunächst mit einer Deckenerneuerung vergeben worden ist, die Preise für den grundhaften Neuausbau verlangt hätte, wenn dieser sofort ve r- langt worden wäre, lassen unberücksichtigt, dass die Klägerin keinen erkennb a- ren Anlass hatte, bei einer an dersartigen Kalkulation auf etwaige Vorteile der für sie möglicherweise günstigeren Kalkulation im Rahmen der Deckenerneuerung zu verzichten. Andererseits erscheint dies nicht ausgeschlossen (vgl. Althaus/Heindl , Der öffentliche Bauauftrag, Rn. 170). Da ss die Klägerin solche Vorteile geltend gemacht hat, lässt sich den Ausführungen des Berufungsgerichts dazu entnehmen, der Möglichkeit , dass der Auftragnehmer in seiner Ursprungskalkulation zunächst andere Margen ka l- kuliert habe als sie im Zuge der Nachtra gsbeauftragung zum Tragen kommen, werde dadurch Rechnung getragen, dass für die Neuberechnung der Preise auf den Zeitpunkt des Beginns der Ausführung der veränderten Leistung abzuste l- len sei, also auf die dann maßgebenden Preisverhältnisse im Bereich des E igenaufwandes des Auftragnehmers. Weiter ergibt sich dies daraus, dass das Berufungsgericht von einer einheitlichen Zuschlagskalkulation ausgeht. Diese 19 - 11 - Ausführungen sollen offenbar dem Einwand der Klägerin begegnen, trotz der Leistungsänderung müssten ihr die kalkulatorischen Vorteile (z.B. höhere D e- ckungsbeiträge) erhalten bleiben, was nur dadurch erreicht werden könne, dass sie die Mehr - und Minderkosten streng aus der geänderten Position für die D e- ckenerneuerung ableite. Auch die Erwägung des Berufungsge richts, es sei nicht substantiiert dargetan, dass die günstigen Preise für die Trag - und Binde r- schicht auf Nachlässen und Skonti beruhten, belegt, dass die Klägerin Vorteile geltend gemacht hat, die sich aus ihrer Kalkulation für die Deckenerneuerung ergeb en . Die Erwägungen des Berufungsgerichts werden dem mit der Klage ge l- tend gemachten Anliegen der Klägerin nicht gerecht. Der Hinweis darauf, dass für die Neuberechnung der Preise auf den Zeitpunkt des Beginns der Ausfü h- rung der veränderten Leistung abz ustellen ist (zweifelnd zu diesem Grundsatz Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, Rn. 172; Vygen/Joussen, Bauve r- tragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 2273) , ist unergiebig. Er lässt nicht erkennen, inwieweit der Klägerin Vorteile aus der für sie günstigeren Kalkulation der Deckenerneuerung erhalten blieben, wenn die Preise für den grundhaften Neuausbau herangezogen werden. Auch der Hinweis darauf, dass von einer einheitlichen Zuschlagskalkulation ausgegangen wird, verhilft der Klägerin nicht zwin gend dazu, dass ihr die Vorteile , die ihr durch die etwa günstigere Kalkul a- tion der Einzelkosten der Teilleistung entstanden sind, erhalten bleiben. Schließlich ist der Rückgriff auf die Positionen für den grundhaften Neuausbau auch nicht deshalb notwendig erweise gerechtfertigt, weil die Klägerin, wie das Berufungsgericht annimmt, nicht dargelegt ha be , dass die insoweit niedrigen Preise für die Herstellung der Trag - und Binderschicht auf Nachlässen und Skonti der Lieferanten beruh t en. Denn auch wenn die nie drigen Preise für den grundhaften Neuausbau nicht auf Nachlässen und Skonti der Lieferanten ber u- 20 - 12 - hen, können der Klägerin Nachteile dadurch entstehen, dass von diesen Pre i- sen ausgegangen wird statt auf die Preise der geänderten Leistung abzustellen . 3 . Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverwe i- sen. Die Parteien erhalten Gelegenheit erneut vorzutragen, weil die maßgebl i- chen Hinweise zur Ermittlung des neuen P reises erst durch das Urteil des S e- nats erfolgt sind. Der Senat weist darauf hin, dass das Berufungsgericht geha l- ten ist, die Unterstützung eines Sachverständigen in Anspruch zu nehmen, wenn es nicht sachkundig genug ist, die Preisfortschreibung aus der vo rgele g- ten Kalkulation der Klägerin selbst zu beurteilen. Eine eigene Sachkunde ist darzutun. Kniffka Eick Halfmeier Kosziol Jurgeleit Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 19.08.2010 - 3 O 83/10 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 24.04.2012 - 11 U 86/10 - 21
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