BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVII ZR 143/02Verkündet am: 22. Mai 2003Seelinger-Schardt,Justizangestellteals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein VOB/B § 14 Nr. 2Der Auftragnehmer hat jedenfalls dann einen Anspruch auf ein gemeinsames Auf-maß, wenn er berechtigt ist, die Abnahme zu verlangen.Bleibt der Auftraggeber dem Termin zum gemeinsamen Aufmaß fern und ist ein neu-es Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehrmöglich, hat er im Prozeß des Auftragnehmers auf Zahlung des Werklohnes vorzu-tragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend oder daß die vom Auftragnehmerangesetzten Massen unzutreffend sind.BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - VII ZR 143/02 - OLG Bamberg LG Würzburg - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 22. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die RichterProf. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Kuffer und Baunerfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 18. Februar2002 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin verlangt als Verwalterin im Gesamtvollstreckungsverfahrenüber das Vermögen der M.-GmbH nach gekündigtem Bauvertrag vom Beklag-ten zu 2 Restwerklohn sowie von der Beklagten zu 1 Zahlung aus einer Bürg-schaft. Im Revisionsverfahren geht es nur noch um die Abrechnung der gegen-seitigen Ansprüche.Die M.-GmbH wurde vom Beklagten zu 2 mit VOB-Vertrag mit der Er-stellung eines Einfamilienhauses zu einem Pauschalpreis von 420.000 DM be-auftragt. Die Beklagte zu 1 übernahm die selbstschuldnerische Bürgschaft für - 3 -die Verpflichtungen des Beklagten zu 2 aus dem Vertrag. Nachdem ein Teil derLeistungen erbracht war, kündigte die M.-GmbH wegen behaupteter grundloserZahlungsverweigerung des Beklagten zu 2 außerordentlich. Der Beklagte zu 2verlangte Erfüllung und drohte seinerseits die Kündigung an.Die M.-GmbH rechnete ihre Leistungen zuletzt mit der Schlußrechnungvom 13. September 1999 ab. Sie verlangt hieraus Zahlung von noch192.528 DM.Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 109.237,64 DM stattgege-ben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.Nachdem der Senat der Beschwerde des Beklagten zu 2 gegen dieNichtzulassung der Revision stattgegeben hat, verfolgt dieser sein Begehrenauf Klageabweisung weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteilsund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach denbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Fälligkeit des vom Landgerichtzu Recht in Höhe von 109.237,64 DM zuerkannten Betrages scheitere nicht an - 4 -der mangelnden Prüfbarkeit der Schlußrechnung. Diese sei jedenfalls im Be-reich des zugesprochenen Betrages vom Sachverständigen für prüfbar ange-sehen worden. Dieser habe sie nach dem am 18. November 1996 erstelltenAufmaß der M.-GmbH und der Firma P. überprüft. Das Bestreiten dieses Auf-maßes durch die Beklagten sei wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben un-beachtlich. Die M.-GmbH habe unstreitig den Beklagten zu 2 zu einem Auf-maßtermin geladen. Der Termin sei auf Wunsch des Beklagten zu 2 auf den18. November 1996 verschoben worden. Da der Beklagte zu 2 diesem Terminmit der Begründung ferngeblieben sei, er habe schon vorher den Bautenstandfestgestellt, habe er seine Pflicht aus § 8 Nr. 6 VOB/B verletzt und könne nichtim Widerspruch dazu die Richtigkeit des Aufmaßes bestreiten.Zu weiteren nicht erbrachten Leistungen, über die bereits vom Landge-richt in Höhe von 17.000 DM berücksichtigten hinaus hätten die Beklagten nichtsubstantiiert vorgetragen. Gleiches gelte für den geltend gemachten Schadens-ersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung.II.Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung teilweise nichtstand.Ohne Erfolg beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht dieSchlußrechnung für prüfbar hält (1.). Sie rügt jedoch mit Recht, daß das Beru-fungsgericht das Bestreiten des Aufmaßes vom 18. November 1996 wegenVerstoßes gegen Treu und Glauben für unbeachtlich hält (2.).1. Die Schlußrechnung ist prüfbar, wenn der Auftraggeber in die Lageversetzt wird, die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen - 5 -Vereinbarungen, zu überprüfen. Der Auftraggeber muß die Möglichkeit bekom-men, eventuelle Unrichtigkeiten der Abrechnung zu erkennen. Fehler der Ab-rechnung berühren hingegen die Prüfbarkeit nicht. Denn für die Prüfbarkeit istnicht entscheidend, ob die Berechnung sachlich richtig oder falsch ist. Ist derVertrag nach den Grundsätzen abzurechnen, die der Bundesgerichtshof für dieAbrechnung von nicht erbrachten Leistungen bei Pauschalverträgen aufgestellthat, muß der Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung und darüber hinausdarlegen, welche Kosten er erspart und gegebenenfalls welchen anderweitigenErwerb er sich anrechnen zu lassen hat (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999- VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 369).Nach diesen Grundsätzen ist die Schlußrechnung vom 13. September1999 prüfbar. Sie weist die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen so-wie den jeweiligen prozentualen Anteil aus. Entgegen der Ansicht der Revisionsteht der Prüfbarkeit nicht entgegen, daß der Sachverständige anhand dreierStandardwerke Prozentsätze für die Rohbauarbeiten ohne Aufrichten desDachstuhls, ohne Dacheindeckung und ohne Klempnerarbeiten festgestellt undmit einem Mittelwert von 38,59 % gewertet hat; denn insofern geht es nicht umdie Prüfbarkeit der Schlußrechnung, sondern um die Überprüfung der nachträg-lichen Kalkulation der Rohbauarbeiten, die von den Beklagten wegen einer er-heblichen kalkulatorischen Verschiebung zu Lasten der nicht erbrachten Lei-stungen beanstandet wurde, auf ihre sachliche Richtigkeit.2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsge-richt das Bestreiten des Aufmaßes durch die Beklagten für unbeachtlich hält,weil der Beklagte zu 2 gegen seine Pflichten "entsprechend § 8 Nr. 6 VOB/B"verstoßen habe. - 6 -a) Der Bundesgerichtshof hat sich bisher mit der in Rechtsprechung undLiteratur umstrittenen Frage, welche Rechtsfolgen sich für die Vertragsparteienergeben, wenn der Auftraggeber zu Unrecht dem Termin zum gemeinsamenAufmaß fernbleibt, nicht befaßt (vgl. z. B. OLG Köln, BauR 1994, 115; OLGCelle, IBR 2003, 64; Heiermann/Riedl/Rusam, 9. Aufl., B § 14 Rdn. 34; Weick inNicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl., § 14 Rdn. 17; Ingenstau/Korbion-Wirth,14. Aufl., B § 14 Rdn. 31).Gemäß § 14 Nr. 2 VOB/B sind die für die Abrechnung notwendigen Fest-stellungen "möglichst" gemeinsam vorzunehmen. Im VOB/B-Vertrag kann derAuftragnehmer nach Kündigung gemäß § 8 Nr. 6 VOB/B in Verbindung mit § 12Nr. 4 und Nr. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der Auf-traggeber ist nach § 12 Nr. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern(BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 VII ZR 103/00, NZBau 2003, 265 =ZfBR 2003, 352). Die Verpflichtung zur Teilnahme am gemeinsamen Aufmaßergibt sich aus der im Bauvertrag geltenden beiderseitigen Pflicht zur Koopera-tion (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1999 - VII ZR 293/98, BGHZ 143, 89,93).b) Kommt es nicht zum gemeinsamen Aufmaß, weil der Auftraggeberunberechtigt fernbleibt, so kann das beim Streit über die Abrechnung prozes-suale Bedeutung haben. (1) Das bloße Fernbleiben am Aufmaßtermin allein rechtfertigt allerdingsnoch keine prozessualen Konsequenzen zu Lasten des Auftraggebers. Es ge-nügt, die Richtigkeit des einseitig genommen Aufmaßes zu bestreiten, solangeunter zumutbaren Bedingungen ein neues Aufmaß noch erstellt oder das ein-seitig genommene Aufmaß noch überprüft werden kann. (2) Anderes gilt, wenn nach unberechtigtem Fernbleiben des Auftragge-bers ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen - 7 -Aufmaßes nicht mehr möglich ist, etwa weil das Werk durch Drittunternehmerfertiggestellt worden oder durch nachfolgende Arbeiten verdeckt ist. Dann hatder Auftraggeber vorzutragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend oderdaß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.III.Danach hat das Berufungsurteil keinen Bestand.Das Berufungsgericht versagt dem Beklagten allein deswegen, weil derBeklagte zu 2 einem gemeinsamen Aufmaßtermin ferngeblieben ist, das vomKläger einseitig genommene Aufmaß zu bestreiten. Dies ist nach diesenGrundsätzen nicht zulässig.Die weitere Verhandlung gibt dem Berufungsgericht zudem die Möglich-keit, sich mit der Aufrechnung der Beklagten mit einem behaupteten Kostener-stattungsanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu befassen.Dressler Thode Haß Kuffer Bauner
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