BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 143/06 vom 11. Oktober 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Halfmeier beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten und teilweise der Beschwerde des Kl344gers wird stattgegeben. Das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 27. Juni 2006 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt und als die Berufung des Kl344gers wegen eines weitergehenden Honoraranspruchs in H366he von 68.053,13 200 f374r technische Aus-r374stung Umbau zur374ckgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Beschwerdeverfah-rens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Die weitergehende Beschwerde des Kl344gers wird zur374ckgewiesen. Gegenstandswert insgesamt: 260.462,46 200 stattgebender Teil: 109.906,27 200. - 3 - Gr374nde: I. 1 Der Kl344ger verlangt restliches Honorar f374r Architekten- und Ingenieurleis-tungen im Zusammenhang mit der Erweiterung und dem Umbau eines M.-Marktes. 2 Die Beklagte zu 1, eine Gesellschaft b374rgerlichen Rechts, an der die Be-klagten zu 2 bis 5 als Gesellschafter beteiligt sind, beabsichtigte im Jahr 2000, ein als Baumarkt genutztes Geb344ude zu einem M.-Markt umzubauen und zu erweitern. Die Genehmigungsplanung lie337 die Beklagte zu 1 von einem ande-ren Architekten erstellen. Der Kl344ger bot im Mai 2000 die Ausf374hrung von Archi-tektenleistungen f374r den Umbau und den Erweiterungsbau des M.-Marktes und der technischen Ausr374stung an. Unstreitig erteilte die Beklagte zu 1 dem Kl344ger hinsichtlich des Erweiterungs- und Umbaus m374ndlich den Auftrag 374ber Architek-tenleistungen der Leistungsphasen 6 bis 8. Streitig ist der Auftragsumfang hin-sichtlich der technischen Ausr374stung f374r Erweiterung und Umbau des M.-Marktes, der Freianlagen sowie eines nachtr344glichen Auftrags 374ber den Aus-bau und die technische Ausstattung einer Arztpraxis in einem benachbarten Geb344ude. Der Kl344ger macht auf der Grundlage der am 17. Dezember 2002 erstell-ten Schlussrechnung unter Anrechnung der geleisteten Abschlagszahlungen noch einen Resthonoraranspruch in H366he von 260.462,46 200 geltend. 3 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Kl344-gers hat das Berufungsgericht die Beklagten zu 1 und die Beklagten zu 2 bis 5 wie Gesamtschuldner, die Beklagten zu 2 bis 5 untereinander als Gesamt- 4 - 4 - schuldner, zur Zahlung eines Betrags von 41.853,14 200 verurteilt und die weiter-gehende Berufung zur374ckgewiesen. 5 Dagegen wenden sich sowohl die Beklagten als auch der Kl344ger mit der Nichtzulassungsbeschwerde. Der Kl344ger verfolgt seinen urspr374nglichen Hono-raranspruch weiter; die Beklagten erstreben die Wiederherstellung des die Kla-ge abweisenden landgerichtlichen Urteils. II. Das Berufungsgericht hat, wie die Beschwerde der Beklagten zutreffend r374gt, in zwei Punkten gegen ihr Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG versto337en. 6 1. Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerhaft von der Einholung ei-nes Sachverst344ndigengutachtens zur H366he der anrechenbaren Kosten f374r den auf die Objektplanung des Erweiterungs- und Umbaus entfallenden Honoraran-teil abgesehen. Die Beklagten haben die H366he der vom Kl344ger zugrunde geleg-ten anrechenbaren Kosten bestritten und hierzu das Gutachten des Sachver-st344ndigen H. vorgelegt, das eine eigenst344ndige Honorarberechnung enth344lt. Dem f374r die H366he der anrechenbaren Kosten angebotenen Beweis durch Sach-verst344ndigengutachten h344tte das Berufungsgericht nachgehen m374ssen. Die Beklagten waren nicht gehalten, zu den im Einzelnen aufgef374hrten Positionen der vom Kl344ger vorgelegten Kostenzusammenstellung Stellung zu nehmen. 7 Dieser Verfahrensfehler stellt zugleich eine Verletzung des rechtlichen Geh366rs der Beklagten dar, auf dem die Berechnung des vom Berufungsgericht dem Kl344ger zugesprochenen restlichen Honoraranspruchs f374r die Planungsleis-tungen bez374glich des Erweiterungsbaus (Baukonstruktion) und des Umbaus 8 - 5 - (Baukonstruktion) beruht und die den gesamten Verurteilungsbetrag von 41.853,14 200 erfasst. 9 2. Auf einem Verfahrensfehler, der zugleich einen Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG zu Lasten der Beklagten darstellt, beruhen auch die 334berle-gungen, mit denen das Berufungsgericht aufgrund des Vortrags des Kl344gers einen Honoraranspruch f374r die Leistungsphasen 1 und 3 des Leistungsbildes Technische Ausr374stung der Gewerke Heizung und Sanit344r f374r gerechtfertigt gehalten hat. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen die Annah-me nicht, der Kl344ger sei auch hinsichtlich der Gewerke Sanit344r und Heizung mit den Leistungsphasen 1 und 3 beauftragt worden. Ein Architektenvertrag kann auch konkludent dadurch geschlossen werden, dass der Auftraggeber Architek-ten- oder Ingenieurleistungen entgegennimmt oder verwertet. Ob ein Auftrag erteilt worden ist, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. 10 Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass der Kl344ger mit Willen der Beklagten zu 1 Leistungen dieser Leistungsphasen er-bracht hat. Die Begr374ndung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 2, der An-sprechpartner des Kl344gers gewesen sei, habe aufgrund des Angebots des Kl344-gers vom 19. Mai 2000 gewusst, dass dieser f374r Leistungen der Leistungspha-sen 1 bis 3 der Gewerke Sanit344r und Heizung die Fa. H. hinzuziehen w374rde, wenn insoweit ein Auftrag erteilt w374rde, betrifft lediglich Modalit344ten der Auf-tragsausf374hrung f374r den Fall, dass dem Kl344ger ein Auftrag erteilt w374rde. Die Beklagten beanstanden zu Recht, dass das Berufungsgericht ihren gegenteili-gen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen hat, wonach die Beklagte zu 1 dem Kl344ger insoweit keinen Auftrag erteilt und auch von der Fa. H. erteilten Auftr344-gen keine Kenntnis hatte. Das Berufungsgericht benennt keine weiteren Indi- 11 - 6 - zien daf374r, dass die Beklagte zu 1 mit der Leistungserbringung durch die Fa. H. einverstanden gewesen ist. III. 12 Die Beschwerde des Kl344gers r374gt zutreffend, dass das Berufungsgericht gegen sein Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG versto337en hat, soweit es einen Honoraranspruch des Kl344gers f374r Planungsleistungen der Leistungs-phasen 6 bis 8 hinsichtlich der Gewerke L374ftung, Heizung, Sprinkleranlage, Sa-nit344r und Elektroninstallation der technischen Ausr374stung des Umbaus nicht f374r begr374ndet gehalten hat. Das Berufungsgericht st374tzt die Ablehnung des Honoraranspruchs inso-weit auf einen fehlenden Beweisantritt f374r die behauptete m374ndliche Auftragser-teilung, eine unzureichende Beschreibung des Auftragsumfangs in dem Ange-bot des Kl344gers vom 19. Mai 2000 sowie darauf, dass sich aus den vom Kl344ger vorgelegten Protokollen 374ber Baustellengespr344che f374r eine Beauftragung der Leistungsphasen 6 bis 8 keine Indizien entnehmen lie337en. Das Berufungsge-richt setzt sich dagegen nicht mit dem von der Nichtzulassungsbeschwerde in Bezug genommenen Vortrag des Kl344gers in der Berufungsinstanz und den be-reits in erster Instanz hierf374r angebotenen Beweismitteln auseinander. Der Kl344-ger hat eine stillschweigende Beauftragung mit Leistungen der Leistungspha-sen 6 bis 8 des Leistungsbilds der technischen Ausr374stung des Umbaus hin-sichtlich der bezeichneten Gewerke hinreichend dargelegt. Nach seinem unter Beweis gestellten Vorbringen war er hinsichtlich der Gewerke L374ftung, Heizung, Sprinkleranlage, Sanit344r und Elektroinstallation mit der Vorbereitung der Verga-be befasst, u. a. mit der Erstellung der Leistungsbeschreibungen und der Leis-tungsverzeichnisse, der 334berpr374fung der Angebote der Bieter, und daneben mit 13 - 7 - der Auftragserteilung im Namen der Beklagten zu 1 und mit der Rechnungspr374-fung beauftragt. Der Kl344ger hat durch Vorlage der Leistungsverzeichnisse und der die Auftragsvergabe betreffenden Korrespondenz mit den Fachfirmen au-337erdem belegt, dass er insoweit Leistungen erbracht hat. 14 Selbst wenn insoweit eine vorherige Beauftragung nicht festgestellt wer-den kann, kommt ein Vertragsschluss 374ber diese Leistungen durch ihre Entge-gennahme in Betracht, wenn ein entsprechender Wille der Beklagten zu 1 fest-gestellt werden kann. Das Berufungsgericht hat das Recht des Kl344gers auf rechtliches Geh366r in entscheidungserheblicher Weise verletzt, da es sich mit diesem Vorbringen nicht auseinandergesetzt hat. Hierauf beruht die Beschwer des Kl344gers in H366he eines Betrags von 68.053,13 200 (133.100,36 DM), der sich aus folgender Be-rechnung ergibt, die sich aus der zu den Akten gereichten Honorarrechnung des Kl344gers herleitet (Anlage K 8 - 4): 15 Honorar f374r Wasser und Sprinkleranlage (Anlagegruppe 1): 16 Lph 6 + 7 (247 73 Abs. 1 HOAI): 5.750,95 DM = 11 % von 52.281,38 DM (Honorar auf der Basis anrechenbarer Kosten von 295.383,40 DM, s. Anlage 2.2 zu Anlage K 8 - 4) Lph 8: 11.821,26 DM Gesamt: 17.572,21 DM Honorar f374r Raumlufttechnik und Heizung (Anlagegruppe 2): 17 Lph 6 + 7 (247 73 Abs. 1 HOAI): 14.834,79 DM - 8 - = 11 % von 134.861,77 DM (Honorar auf der Basis anrechenbarer Kos-ten von 831.480,90 DM gem344337 Kostenanschlag, s. Anlage 2.2 zu Anlage K 8 - 4) Lph 8: 33.328,75 DM Gesamt: 48.163,54 DM 18 Honorar f374r Elektrotechnik (Anlagegruppe 3): Lph 6 + 7 (247 73 Abs. 1 HOAI): 13.443,45 DM = 11 % von 122.213,19 DM (Honorar auf der Basis anrechenbarer Kos-ten von 838.065 DM gem344337 Kostenanschlag, s. Anlage 2.2 zu Anlage K 8 - 4) Lph 8: 35.562,49 DM Gesamt: 49.005,94 DM Aus der Summe dieser drei Posten ergibt sich ein Honoraranspruch von netto 114.741,69 DM, brutto 133.100,36 DM (68.053,13 200). 19 - 9 - IV. 20 Soweit das Urteil auf den Verst366337en gegen Art. 103 Abs. 1 GG beruht, war es gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur374ckzuverwei-sen. Die weitergehende Beschwerde des Kl344gers war zur374ckzuweisen. Insoweit wird von einer Begr374ndung abgesehen, weil sie nicht geeignet w344re, zur Kl344-rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO). Dressler Kuffer Kniffka Safari Chabestari Halfmeier Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 05.01.2005 - 7 O 319/03 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 27.06.2006 - I-21 U 14/05 -
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