BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 143/13 Verkündet am: 28. Januar 2014 Holmes Justizangestellte als Urkund sbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 823 Aa a) Das Gericht darf seine Überzeugungsbildung gemäß § 286 ZPO auf die Angaben des Arztes über eine erfolgte Risikoaufklärung stützen, wenn seine Darste llung in sich schlüssig und "einiger" Beweis für ein Aufkl ä- rungsgespräch erbracht ist. Dies gilt auch dann, wenn der Arzt erklärt, ihm sei das strittige Aufklärungsgespräch nicht im Gedächtnis geblieben. b) Das unterzeichnete Einwilligungsformular ist - s owohl in positiver als auch in negativer Hinsicht - ein Indiz für den Inhalt des Aufklärungsgesprächs. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - VI ZR 143/13 - OLG Karlsruhe in Freiburg LG Freiburg - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Januar 2014 durch de n V orsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner, die Richterin Diederichsen, den Richter Stöhr und die Richterin von Pentz für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Karlsruhe in Freiburg vom 15. März 2013 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger begehrt Schadensersatz für schwere gesundheitliche Beei n- trächtigungen nach einer Herzoperation mit tief hypo therme m Kreislaufstillstand in der Klinik der Beklagten zu 1. An der Operation hatten der Beklagte zu 3 als Operateur und der Beklagte zu 4 als Anästhesist mitgewirkt. Der Beklagte zu 2 ist der chirurgische Chefarzt der Klinik. Der Kläger leidet an einer angeborenen valvulären Aortenstenose. Im Jahr 2004 wurde in dem von der Beklagten zu 1 betriebenen Herzzentrum eine schwere Aortenklappeninsuffizienz und Ektasie der Aorta ascendens festg e- stellt und die Indikation zum Ersatz der Aortenklappe und der Aorta ascendens gestellt. Die zunächst für Anfang Februar 2004 beabsichtigte Operation wurde im Hinblick auf den laborchemischen Befund und de n Wunsch des Klägers, 1 2 - 3 - präoperativ Eigenblut zu spenden, verschoben. Der Kläger wurde sodann am 9. März 2004 zur Durchfü hrung des Eingriffs stationär aufgenommen. Am Nachmittag des 10. März 2004 fand ein Aufklärungsgespräch durch den Beklagten zu 3 statt. In dem verwendeten Aufklärungsbogen über die Herzklappenoperation wird beschrieben, dass die se unter Aufrechterhaltung des Blutkreislaufs mit Hilfe einer Herz - Lungen - Maschine erfolge. Eine B e- schreibung der Operationsmethode mit tiefhypothermem Kreislaufstillstand ist dem Bogen nicht zu entnehmen. Unter der Überschrift "Ist mit Komplikationen zu rechnen?" heißt es: "Trotz größter Sorgfalt kann es bei und nach der Oper a- tion zu schwerwiegenden oder sogar lebensbedrohlichen Zwischenfällen ko m- Hierzu heißt es: "Sie können zu Lähmungserscheinungen, im Be reich des G e- hirns ("Gehirnschlag") auch zu Sprach - und Bewegungsstörungen führen." Die Operation erfolgte am Vormittag des 11. März 2004 . Die erkrankte Aortenklappe sowie die Aorta ascendens wurden durch eine klappentragende Gefäßprothese ersetzt. Aufgru nd der Ausdehnung des Aneurysmas bis auf den beginnenden Aortenbogen wurde der Eingriff teilweise im tiefhypothermen Kreislaufstillstand, d.h. bei abgeschalteter Herz - Lungen - Maschine, durchg e- führt. Postoperativ trat eine komplexe neurologische Störung auf, die sich in einer Gangunsicherheit, Schwindel und Koordinationsproblemen sowie einer Störung der Augenmotorik (Sakkadenstörung) und der Sprache äußerte. Zah l- reiche Nachbehandlungs - und Rehabilitationsversuche blieben erfolglos. Das Landgericht hat die K lage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers, mit welcher er nur noch eine fehlerhafte Aufklärung geltend gemacht hat, zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugela s- senen Revision verfolgt der Kläger seine n Schadensersatzanspr u ch weiter. 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts steh t dem Kläger kein Sch a- densersatz wegen einer fehlerhaften Aufklärung zu. Das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass der Kläger auch über die Operationserweiterung "hypotherm er Kreislaufstillstand" ordnungsgemäß aufgeklärt worden sei und für den Fall einer unzureichenden Aufklärung jedenfalls eine hypothetische Einwi l- ligung des Klägers in den konkret durchgeführten Eingriff zu bejahen sei. Es sei nicht zu beanstanden, dass sich das Landgericht davon überzeugt habe, dass sowohl der Zeuge P. als auch der Beklagte zu 3 in den im Vorfeld der geplanten Operation geführten Aufklärungsgesprächen am 2. Februar 2004 und am 10. März 2004 auch die voraussichtlich anzuwendende Operation sm e- thode des hypothermen Kreislaufstillstands beschrieben haben. Darüber hinaus sei der Kläger jedenfalls durch den Zeugen P. ordnungsgemäß über das erhö h- te Risiko von neurologischen Schäden bei Anwendung dieser Methode gege n- über einer Operation unter durc hgehendem Einsatz der Herz - Lungen - Maschine aufgeklärt worden. Dabei habe das Landgericht beachtet, dass in beiden Au f- klärungsbögen zur Herzklappenoperation nur die "konservative" Operationsm e- thode unter Aufrechterhaltung des Kreislaufs mit Herz - Lungen - Masc hine b e- schrieben sei und jeglicher Hinweis auf die Operationsmethode des hypothe r- men Kreislaufstillstands fehle. Das Landgericht sei zu Recht davon ausgega n- gen, dass dem Arzt gleichwohl auch insoweit die Möglichkeit offen stehe, einen über den schriftlich dokumentierten Text hinausgehenden Inhalt seines Aufkl ä- rungsgesprächs zu beweisen, und dass dies auch dann gelte, wenn der Arzt sich an das Aufklärungsgespräch nicht mehr konkret erinnern könne, aber b e- kunde, wie er entsprechend einer ständigen ausnahmslos en Übung verfahren 6 7 - 5 - sei. Ebenso wie dem Arzt der Nachweis der Aufklärung nicht verwehrt sei, wenn er sie überhaupt nicht dokumentiert habe, müsse es ihm möglich sein, über den schriftlich dokumentierten Text hinausgehende Inhalte seines Aufklärungsg e- sprächs nachzuweisen. Im Streitfall habe der B eklagte zu 3 bekundet, er erinnere sich zwar noch an das Gespräch mit dem Kläger, aber ganz konkrete Erinnerungen an den Gesprächsinhalt habe er nicht mehr. Er stütze sich darauf, wie er mit Patienten in vergleichba rer Situation und vergleichbarem Alter derartige Aufklärungsg e- spräche führe, wobei er immer darauf hinweise, dass die Möglichkeit eines h y- pothermen Kreislaufstillstands in Frage komme. Der Zeuge P. habe sich an das konkrete Aufklärungsgespräch nicht mehr e rinnern und nur angeben können, wie Aufklärungsgespräche der entsprechenden Art immer abliefen, wenn es sich um eine Erkrankung wie beim Kläger handelte. Er habe in einem solchen Fall darauf hingewiesen, dass das Herunterkühlen des menschlichen Körpers zu allerlei Komplikationen führen könne . N eben Gerinnungsstörungen könnten das auch neurologische Ausfälle und Schäden sein, wobei er das Risiko mit 5 % angegeben habe. Anders als bei abweichenden Entscheidungen stehe im Streitfall au f- grund der vom Kläger u nterschriebenen Aufklärungsbögen fest, dass die en t- sprechenden Aufklärungsgespräche stattgefunden haben. II. Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Entgegen der Auffassung der Revision ist nicht zu bea n- standen, dass das Berufungsgericht aufgrund der Bekundungen des Beklagten 8 9 10 - 6 - zu 3 bei seiner Anhörung und der Aussage des Zeugen P. eine ordnungsg e- mäße Aufklärung des Klägers auch über die Operationserweiterung "hypothe r- mer Kreislaufstillstand" bejaht hat. 1. a) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats hat der aufkl ä- rungspflichtige Arzt nachzuweisen, dass er die von ihm geschuldete Aufklärung erbracht hat. A n den dem Arzt obliegenden Beweis dürfen allerdings keine u n- billigen und übertriebenen Anforde rungen gestellt werden. Danach hat der Tatrichter die besondere Situation, in der sich der Arzt während der Behandlung des Patienten befindet, ebenso zu berücksichtigen wie die Gefahr, die sich aus dem Missbrauch seiner Beweislast durch den Patienten zu ha ftungsrechtlichen Zwecken ergeben kann. Ist einiger Beweis für ein gewissenhaftes Aufklärung s- gespräch erbracht, sollte dem Arzt im Zweifel geglaubt werden, dass die Aufkl ä- rung auch im Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist; dies auch mit Rücksicht darauf, dass aus vielerlei verständlichen Gründen Patienten sich im Nachhinein an den genauen Inhalt solcher Gespräche, die für sie etwa vo r a l- lem von therapeutischer Bedeutung waren, nicht mehr erinnern. In jedem Fall bedarf es einer verständnisvollen un d sorgfältigen Abwägung der tatsächlichen Umstände, für die der Tatrichter einen erheblichen Freiraum hat (vgl. Senatsu r- teile vom 10. März 1981 - VI ZR 202/79, VersR 1981, 730, 73 1 ; vom 21. Sep - tember 1982 - VI ZR 302/80, VersR 1982, 1193 , 1194 ; vom 28. Fe bruar 1984 - VI ZR 70/82, VersR 1984, 538, 539 f.; vom 8. Januar 1985 - VI ZR 15/83, VersR 1985, 361, 362; vom 22. Mai 2001 - VI ZR 268/00, VersR 2002, 120, 121). Schriftliche Aufzeichnungen im Krankenblatt über die Durchführung des Aufklärungsgesprächs u nd seinen wesentlichen Inhalt sind nützlich und dri n- gend zu empfehlen. Ihr Fehlen darf aber nicht dazu führen, dass der Arzt r e- gelmäßig beweisfällig für die behauptete Aufklärung bleibt. Allein entscheidend ist das vertrauensvolle Gespräch zwischen Arzt un d Patient. Deshalb muss auch der Arzt, der keine Formulare benutzt und für den konkreten Einzelfall ke i- 1 1 - 7 - ne Zeugen zur Verfügung hat, eine faire und reale Chance haben, den ihm o b- liegenden Beweis für die Durchführung und den Inhalt des Aufklärungsg e- sprächs z u führen (vgl. Senatsurteil vom 8. Januar 1985 - VI ZR 15/83, aaO). b) Nach diesen Grundsätzen ist dem Arzt der Nachweis der Aufklärung nicht verwehrt, wenn er sie nicht dokumentiert hat (Steffen/Pauge, Arztha f- tungsrecht, 12. Aufl., Rn. 516). Auch wenn man in der stationären Behandlung eine Dokumentation der Tatsache eines Aufklärungsgesprächs und des w e- sen t lichen Inhalts erwarten kann, darf an das Fehlen einer Dokumentation keine allzu weitgehende Beweisskepsis geknüpft werden. A us medizinischer Sicht i st - anders als bei Behandlungsmaßnahmen - eine Dokumentation der Aufklärun g regelmäßig nicht erforderlich (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl. , C Rn. 134). Ebenso wie dem Arzt der Nachweis der Aufklärung nicht verwehrt ist, wenn er sie überhaupt nicht dokumentiert hat, muss es ihm möglich sein, über den schriftlich dokumentierten Text hinausgehende Inhalte seines Aufklärung s- gesprächs nachzuweisen. Dies gilt sowohl für den Fall, dass das sich realisi e- rende Risiko in dem vom Patienten unterschriebe nen Aufklärungsformular nicht erwähnt ist, als auch für den Fall, dass darüber hinaus durch handschriftliche Zusatzeinträge ein weitergehender Gesprächsinhalt dokumentiert ist (vgl. OLG München, GesR 2003, 274, 275 mit Nichtannahme der Revision durch B e- sch luss des Senats vom 28. Januar 2003 - VI ZR 307/02; Martis/Winkhar t - Martis , Arzthaftungsrecht, 3. Aufl. A 2291 f . , 2293 ff. mwN). c) Für den Nachweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung ist nicht unb e- dingt erforderlich, dass sich der Arzt an das konkrete Aufklärungsgespräch (Ort, Umstände, genauer Inhalt) erinnert. Angesichts der Vielzahl von Informations - und Aufklärungsgesprächen, die Ärzte täglich führen, kann dies nicht erwartet werden . Da an den vom Arzt zu führenden Nachweis der ordnungsgemäßen Aufk lärung keine unbilligen oder übertriebenen Anforderungen zu stellen sind, 12 13 - 8 - darf das Gericht seine Überzeugungsbildung gemäß § 286 ZPO auf die Ang a- ben des Arztes über eine erfolgte Risikoaufklärung stützen , wenn seine Darste l- lung in sich schlüssig und "einig er" Beweis für ein Aufklärungsgespräch e r- bracht ist . Dies gilt auch dann, wenn der Arzt erklärt, ihm sei das strittige Aufkl ä- rungsgespräch nicht im Gedächtnis geblieben . Einen wesentlichen Anhalt s- punkt für die Tatsache, dass ein Aufklärungsgespräch stattge funden hat, gibt dabei das von dem Arzt und dem Patienten unterzeichnete Formular, mit dem der Patient sein Einverständnis zu dem ärztlichen Eingriff gegeben hat (vgl. S e- natsurteile vom 8. Januar 1985 - VI ZR 15/83, aaO; vom 29. September 1998 - VI ZR 268/ 97, VersR 1999, 190 , 191 ; vom 22. Mai 2001 - VI ZR 268/00, aaO; Gei ß /Greiner, aaO; Petig/Ren s en, MDR 2012, 877, 880, 881). Dieses Formular ist - sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht (vgl. Lepa, Fests chrift Geiß, 2000, S. 449, 455 m wN) - zugle ich ein Indiz für den Inhalt des Aufkl ä- rungsgesprächs. 2. Soweit die Revision meint, Obergerichte hätten teilweise eine von den vorstehend dargelegten Grundsätzen abweichende Auffassung vertreten, lässt sich dies den von ihr angeführten Entscheidungen n icht entnehmen. Der rechtliche Ausgangspunkt, dass ein vom Patienten unterschriebenes Aufklärungs - und Einwilligungsformular allein nicht den Schluss darauf zulässt, dass das erforderliche Aufklärungsgespräch zwischen Arzt und Patient tatsäc h- lich stattg efunden hat (vgl. etwa OLGR Düsseldorf 2006, 12, 13 ), entspricht de m Grundsatz , dass dem unterschriebenen Aufklärungsformular nur eine I n- dizwirkung hinsichtlich eines Aufklärungsgesprächs zukommt. Wenn die ang e- führten Gerichte dann bei ihren Entscheidungen aufgrund einer Beweiswürd i- gung im Einzelfall aus weiteren Umständen die Überzeugung gewonnen haben, dass die von der Behandlungsseite behauptete Aufklärung tatsächlich stattg e- funden hat, haben sie insoweit keine weiteren Voraussetzungen für die Anna h- 14 15 - 9 - me ei nes Aufklärungsgesprächs begründet. Es handelt sich vielmehr um die vom Senat geforderte Abwägung der tatsächlichen Umstände im Einzelfall, für die der Tatrichter einen erheblichen Freiraum hat. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich aus oberge richtlichen Entscheidungen auch nicht der Grundsatz ableiten, dass der Nachweis ein er ordnungsgemäßen Aufklärung ohne konkrete Erinnerung an das Aufklärung s- gespräch regelmäßig nicht erbracht ist, wenn das aufklärungspflichtige Risiko weder im Aufklärungsbo gen noch in der Patientenkartei noch an anderer Stelle beschrieben ist. Weder das Oberlandesgericht Brandenburg (vgl. Vers R 2000, 1283, 1285 ; Urteil vom 12. Juli 2007 - 12 U 207/06, juris Rn. 13) noch das Obe r landesgericht Oldenburg (OLGR Oldenburg 2007, 4 73 , 474 ) noch das Oberlandesgericht Koblenz ( OLGR Koblenz 2004, 537 , 538 ; VersR 2009, 1077 , 1078 ) haben Grundsätze aufgestellt, die in Widerspruch zur Rechtsprechung des erkennenden Senats stünden. Sie sind vielmehr erkennbar von dieser Rechtsprechung ausg egangen, haben aber bei der Würdigung im Einzelfall nicht die Überzeugung gewinnen können, dass die Durchführung eines Aufkl ä- rungsgespräches oder eine hinreichende Aufklärung bewiesen ist . 3. Soweit die Revision Einwendungen gegen die Beweiswürdigung de s Berufungsgerichts erhebt, sind ihre Bedenken unbegründet. a) Das Berufungsgericht hat nicht seinen tatrichterlichen Ermessen s- spielraum bei der Beweiswürdigung und der Feststellung des Sachverhalts überschritten, wenn es die Überzeugung gewonnen hat, d er Kläger sei au f- grund stattgefundener Aufklärungsgespräche am 2. Februar und am 10. März 2004 durch den Zeugen P. und den Beklagten zu 3 auch hinsichtlich der Oper a- tionserweiterung "hypothermer Kreislaufstillstand" ausreichend aufgeklärt wo r- den. Insoweit hat das Berufungsgericht insbesondere berücksichtigt, dass in 16 17 18 - 10 - den Aufklärungsbögen zur Herzklappenoperation nur die "konservative" Oper a- tionsmethode unter Aufrechterhaltung des Kreislaufs mit Herz - Lungen - Maschine beschrieben ist und jeglicher Hinweis auf d ie Operationsmethode des hypothermen Kreislaufstillstands fehlt. Es hat auch be achtet , dass der B eklagte zu 3 bekundet ha t , er erinnere sich zwar noch etwas an das Gespräch mit dem Kläger, aber ganz konkrete Erinnerungen an den Gesprächsinhalt habe er nich t mehr, und sich der Zeuge P. an das konkrete Aufklärungsgespräch nicht mehr erinnern konnte. Desgleichen hat es in seine Würdigung einbezogen, dass der am 2. Februar 2004 vom Kläger und dem Zeugen P. unterschriebene Aufkl ä- rungsbogen keine handschriftliche n Eintragungen enthält. Wenn es dennoch aufgrund der als glaubhaft eingestuften Aussage des Zeuge P. und der Beku n- dung des Beklagten zu 3 die Überzeugung gewonnen hat, dass der Kläger or d- nungsgemäß aufgeklärt worden ist, handelt es sich um eine tatrichterl iche Wü r- digung im Einzelfall, die nicht zu beanstanden ist. Hinsichtlich der Aussage des Zeugen P. ist insoweit darauf hinzuweisen, dass er ausweislich der Feststellu n- gen im erstinstanzlichen Urteil hinsichtlich der Risiken der angewendeten M e- thode besonde rs sensibilisiert gewesen ist, weil er seine Ausbildung bei einem der Mitbegründer der Methode gemacht und insbesondere in den Anfangsja h- ren dieser Methode die Nebenwirkungen gesehen hat. Zudem weist das Ber u- fungsgericht darauf hin, dass das Aufklärungsfor mular den Grundtatbestand der geplanten Operation und damit auch im Wesentlichen bereits alle Risiken auch der geplanten erweiterten Operation mit Eins e tzen einer Aortenprothese mitu m- fasste. Dementsprechend sei in der Klinik der Beklagten zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht immer noch dieses Aufklärung s- formular für vergleichbare Operationen verwendet worden. b ) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht auch nicht die Indizwirkung des Einwilligungsformulars ver kannt. Wie bereits ausg e- führt , hat es diesen Umstand bei seiner Beweiswürdigung berücksichtigt. 19 - 11 - c ) Die Beweiswürdigung ist auch nicht lückenhaft, soweit sich keine E r- wägungen des Berufungsgerichts dazu finden, ob die Aufklärung durch den Zeugen P. berei ts am 2. Februar 2004 noch zum Zeitpunkt der Operation am 11. März 2004 wirksam gewesen ist. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist der Patient vor dem beabsichtigten Eingriff so rechtzeitig aufzuklären, dass er durch hinre i- chende Abwägung d er für und gegen den Eingriff sprechenden Gründe seine Entscheidungsfreiheit und damit sein Selbstbestimmungsrecht in angemess e- ner Weise wahren kann. Zum Schutz des Selbstbestimmungsrechtes erfordert dies grundsätzlich, dass ein Arzt, der einem Patienten e ine Entscheidung über die Duldung eines operativen Eingriffs abverlangt und für diesen Eingriff bereits einen Termin bestimmt, ihm schon in diesem Zeitpunkt auch die Risiken au f- zeigt, die mit diesem Eingriff verbunden sind (vgl. Senat su rteil vom 25. März 2 003 - VI ZR 131/02, VersR 2003, 1441, 1443 mwN). Nach diesen Grundsätzen war es richtig, den Kläger bereits am 2. Februar 2004 - wie nach den Festste l- lungen durch den Zeugen P. geschehen - aufzuklären, weil die Operation z u- nächst für Anfang Februar 2004 vo rgesehen war. Soweit im Schrifttum die Au f- fassung vertreten wird, bei einem zu großen zeitlichen Abstand könne die u r- sprünglich erteilte Einwilligung bis zum Eingriff bereits "entaktualisiert" sein (Deutsch NJW 1979, 1905, 1907; Hoppe NJW 1998, 782, 785; K atzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, 6. Aufl., V Rn. 82) besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall dazu Stellung zu nehmen. Bei der hier erfolgten Operation am 11. März 2004 war die am 2. Februar 2004 erfolgte Aufklärung jedenfalls noch nicht " entaktualisiert". d ) Entgegen der Auffassung der Revision ist es auch nicht widersprüc h- lich, dass das Berufungsgericht einerseits feststellt, dass sowohl der Beklagte zu 3 als auch der Zeuge P. die voraussichtlich anzuwendende Operationsm e- 20 21 22 - 12 - thode " tiefhy potherme r Kreislaufstillstand " beschrieben haben , und andererseits ausführt, darüber hinaus sei der Kläger jedenfalls durch den Zeugen P. or d- nungsgemäß auch über das erhöhte Risiko von neurologischen Schäden au f- geklärt worden. Bereits durch das Wort "jeden falls" ist ersichtlich, dass das B e- rufungsgericht eine ordnungsgemäße Aufklärung auch durch den Beklagten zu 3 hinsichtlich des erhöhten Risikos nicht ausschließt. Wenn es eine solche aber jedenfalls durch den Zeugen P. mit der gemäß § 286 ZPO erforderlich en Gewissheit annimmt, reicht dies aus. 4 . D emnach ist die Revision bereits wegen der fehlerfrei festgestellten ordnungsgemäße n Aufklärung seitens des Beklagten zu 3 und des Zeugen P. zurückzuweisen , ohne dass es auf die Hilfserwägungen zu einer hypothe t i- schen Einwilligung an kommt . Galke Wellner Diederichsen Stöhr von Pentz Vorinstanzen: LG Freiburg, Entscheidung vom 01.02.2012 - 6 O 479/09 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 15.03.2013 - 13 U 41/12 - 23
Full & Egal Universal Law Academy