BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILV ZR 144/03Verkündet am: 14. November 2003K a n i k ,Justizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:neinBGHZ:neinBGHR: ja AGBG §§ 8, 9 BaEine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach der bei einem investivenVerkauf eines Grundstücks der Käufer nicht nur den fest vereinbarten Kaufpreis zuzahlen hat, sondern den Verkäufer auch von weitergehenden Entschädigungsan-sprüchen eines Restitutionsberechtigten freistellen muß, unterliegt der Inhaltskon-trolle nach §§ 9 ff AGBG.BGH, Urteil v. 14. November 2003 - V ZR 144/03 - OLG Rostock LG Schwerin - 2 -Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlungvom 14. November 2003 durch den Vizepräsidenten des BundesgerichtshofesDr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-Räntschfür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Ober-landesgerichts Rostock vom 10. April 2003 wird auf Kostender Beklagten zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Beklagten kauften von der Klägerin mit notariellem Vertrag vom9. April 1992 ein mit einem Mehrfamilienhaus bebautes Grundstück in der In-nenstadt von Sch. zum Preis von 117.600 DM. Bei Vertragsschluß war fürdas Grundstück Eigentum des Volkes bei Rechtsträgerschaft des VEB KWVSch. in das Grundbuch eingetragen. Die Urkunde enthält den Hinweis, daßfür das Anwesen Ansprüche auf Rückübertragung gestellt sind. In dem mit"Kaufpreis" überschriebenen Abschnitt der Urkunde findet sich u.a. die nach-folgende Klausel:Soweit die Stadt (scil. die Klägerin) als Veräußerer an einen etwaigenRückübertragungsberechtigten Entschädigung in einer den vom Käufer - 3 -nach diesem Vertrag zu entrichtenden Kaufpreis übersteigenden Sum-me zu leisten hat, stellt der Käufer die Stadt von den sich hieraus erge-benden Zahlungsverpflichtungen frei.Die Bemessung des Kaufpreises erfolgte auf Grund eines Gutachtensder zuständigen Fachabteilung der Klägerin vom 1. Februar 1991, das als Ver-kehrswert des Grundstücks 117.600 DM ergeben hatte.Mit bestandskräftig gewordenem Bescheid vom 17. Dezember 1993/14. Januar 1994 stellte das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen fest,daß der Rückübertragungsanspruch der Antragstellerin H. H. begrün-det, eine Rückübertragung tatsächlich aber nicht möglich sei und H. H. statt dessen von der Klägerin die Auskehr des Veräußerungserlöses von117.600 DM verlangen könne. Dem kam die Klägerin nach, nicht aber demdarüber hinausgehenden Verlangen von H. H. , die auf Grund einesgutachterlich festgestellten Verkehrswerts von 250.000 DM die Zahlung weite-rer 132.400 DM forderte. Grund für die Weigerung der Klägerin war, daß dieBeklagten die Erstattung dieses Differenzbetrages und auch einer von H. H. angebotenen Vergleichssumme in Höhe von 80.000 DM ablehnten. Aufeine von H. H. schließlich erhobene Klage wurde die Klägerin - auf derGrundlage eines Verkehrswertes von 245.000 DM - rechtskräftig zur Zahlungvon 127.400 DM nebst Zinsen verurteilt. Die Beklagten waren an diesemRechtsstreit als Streithelfer der jetzigen Klägerin beteiligt.Die Klägerin nimmt die Beklagten, soweit für die Entscheidung des vor-liegenden Rechtsstreits noch von Interesse, auf Zahlung von 127.400 DMnebst 12.499,36 DM geleisteter Zinsen sowie weiterer 13.318,40 DM wegen - 4 -erstatteter und 7.637,73 DM wegen eigener Anwaltskosten in Anspruch. Diesich hieraus ergebende Summe von 160.855,49 DM (= 82.244,11 Landgericht - unter Abweisung des weitergehenden Antrages - der Klägerinzugesprochen. Die Beklagten und die Klägerin haben dieses Urteil ohne Erfolgmit Berufung und Anschlußberufung angefochten. Mit ihrer von dem Oberlan-desgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin bean-tragt, verfolgen die Beklagten das Ziel vollständiger Klageabweisung weiter.Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht läßt offen, ob es sich bei der Vertragsklausel überdie Freistellung von Ansprüchen eines Restitutionsberechtigten, aus der dieKlägerin ihre Forderungen herleitet, um eine Individualvereinbarung oder All-gemeine Geschäftsbedingung handelt. Es liege eine Preisnebenabrede vor, dieauch bei einer Überprüfung nach dem AGB-Gesetz wirksam sei. Die Klauselführe nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Beklagten und ent-halte wegen ihres unmißverständlichen Wortlauts auch keine unklare Rege-lung. Da den Beklagten die Rechtslage bekannt gewesen sei und sie das Risi-ko eingegangen seien, daß sich die Freistellungsklausel zu ihrem Nachteilauswirke, seien sie zudem nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die Un-wirksamkeit der Klausel zu berufen. Mit der Ablehnung des Vergleichsangebotshabe die Klägerin nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen;denn sie habe nicht davon ausgehen können, daß die Beklagten bereit seien,die Vergleichssumme zu zahlen. Die Klägerin sei den Beklagten auch nicht - 5 -wegen eines schuldhaft zu niedrig ermittelten Verkehrswerts des Anwesens zuSchadensersatz verpflichtet.Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.II.1. Da das Berufungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat,ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, daß es sich bei der Ver-tragsklausel, die die Beklagten zur Freistellung der Klägerin von den Ansprü-chen eines Restitutionsberechtigten verpflichtet, um eine Allgemeine Ge-schäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBG (i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB)handelt. Als solche unterliegt die Klausel zwar der Inhaltskontrolle nach den§§ 9 ff. AGBG, dies führt indessen entgegen der Ansicht der Revision nicht zuihrer Unwirksamkeit.2. Anders als die formularmäßigen Nachbewertungsvereinbarungen inPrivatisierungsverträgen der früheren Treuhandanstalt (vgl. dazu Senat, BGHZ146, 331; Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, VIZ 2002, 437) ist die vorlie-gende Freistellungsklausel nicht durch § 8 AGBG einer Inhaltskontrolle entzo-gen. In den Nachbewertungsklauseln wurde wegen des Fehlens eines funkti-onsfähigen Grundstücksmarkts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Erhö-hung des zunächst vereinbarten Kaufpreises auf Grund einer Nachbewertungder verkauften Grundstücke vorgesehen. Im Unterschied dazu haben sich dieVertragsparteien hier nicht auf einen Preisvorbehalt geeinigt und den beziffer-ten Kaufpreis nicht etwa nur als "vorläufigen Wertansatz" gekennzeichnet (vgl. - 6 -zu diesem Merkmal Senat, Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, aaO, 438).Es wurde bei Vertragsschluß nicht auf eine Preisbestimmung (teilweise) ver-zichtet, sondern in Höhe der 117.600 DM der Kaufpreis fest vereinbart. Daß dieBeklagten unter bestimmten Voraussetzungen über die Zahlung dieses Betra-ges hinaus noch eine zusätzliche Freistellungsverpflichtung treffen soll, ermög-licht es der Klägerin, eine insgesamt höhere Gegenleistung von den Beklagtenzu verlangen. Es handelt sich daher nicht um einen Preisvorbehalt, sondern umeine Klausel, die zu einer nachträglichen Leistungsänderung führt und damit- trotz § 8 AGBG - auch dann an §§ 9 ff AGBG zu messen ist, wenn sich dieÄnderung auf eine Hauptleistungspflicht bezieht (vgl. Senat, Urt. v. 22. Februar2002, V ZR 251/00, aaO, m.w.N.). Mit dem Inhalt eines formularmäßigen ein-seitigen Leistungsänderungsrechts der Verwenderin ist die Klausel nur dannwirksam, wenn sie dem Transparenzgebot Rechnung trägt (vgl. BGH, Urt.v. 19. November 2002, X ZR 253/01, NJW 2003, 746, 747), an schwerwiegen-de Änderungsgründe anknüpft und in ihren Voraussetzungen und Folgen er-kennbar die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksichtigt (vgl.BGHZ 124, 351, 362 m.w.N. für nachträgliche Änderungen des Händlerra-batts).a) Eine im Sinne von § 9 AGBG unangemessene Benachteiligung kannsich daraus ergeben, daß der Verwender in Allgemeinen Geschäftsbedingun-gen die Rechte und Pflichte seines Vertragspartners nicht möglichst klar unddurchschaubar dargestellt hat (std. Rechtspr., s. nur BGHZ 106, 42, 49; 259,264; 115, 177, 185). Für die Beachtung dieses - inzwischen in § 307 Abs. 1Satz 2 BGB n.F. kodifizierten - Transparenzgebots ist es bei einer Klausel, dieeine einseitige Leistungsänderung ermöglicht, von wesentlicher Bedeutung,daß der Vertragspartner des Verwenders den Umfang der auf ihn zukommen- - 7 -den Mehrbelastung bei Vertragsschluß aus der Formulierung der Klausel er-kennen und die Berechtigung einer von dem Klauselverwender vorgenomme-nen Leistungsänderung an der Ermächtigungsklausel selbst messen kann (vgl.BGH, Urt. v. 19. November 2002, X ZR 253/01, aaO, für eine Preiserhöhungs-klausel). Nach diesen Anforderungen begegnet die Wirksamkeit der Klauselkeinen Bedenken.aa) Zunächst war für die Beklagten bei Vertragsschluß die ihnen dro-hende Mehrbelastung aus der Formulierung der Klausel - soweit wie möglich -zu erkennen. Ihre zusätzliche Leistungsverpflichtung ist nämlich auf die Diffe-renz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert des Grundstücks be-grenzt. Für einen durchschnittlichen Vertragspartner, auf dessen Verständnis-möglichkeiten für die Überprüfung einer Klausel am Maßstab des § 9 AGBGabzustellen ist (BGHZ 106, 42, 49; 115, 177, 185), wird entgegen der Ansichtder Revision hinreichend klar, daß sich die Freistellungsverpflichtung nicht aufsämtliche Zahlungsverpflichtungen der Klägerin gegenüber einem Restituti-onsberechtigten erstrecken soll. Freizustellen ist die Klägerin nämlich aus-drücklich nur von den "sich hieraus ergebenden" Zahlungspflichten, womit dieVerknüpfung zu der Einschränkung am Beginn der Klausel hergestellt ist. Nachdieser müssen die Beklagten die Klägerin nur freistellen, "soweit" diese "Ent-schädigung in einer den
Kaufpreis übersteigenden Summe zu leisten hat."Daß der Umfang der Freistellungsverpflichtung nicht betragsmäßig ausgewie-sen ist, schadet unter den gegebenen Umständen nicht. Es liegt in der Naturder Sache, daß für die Verpflichtung der Beklagten zum Zeitpunkt des Ver-tragsschlusses ein Betrag nicht genannt werden konnte; denn die Klausel sollgerade für den Fall gelten, daß der vereinbarte Kaufpreis entgegen den Er-wartungen der Parteien nicht dem Verkehrswert des verkauften Anwesens ent-spricht. - 8 -bb) Die hier zu prüfende Vertragsklausel ist auch so gefaßt, daß die Be-klagten die Berechtigung eines Freistellungsverlangens der Klägerin an derKlausel selbst messen können. Die weitergehende Leistungspflicht trifft dieBeklagten nur dann und nur in dem Umfang, als die Klägerin ihrerseits an ei-nen Restitutionsberechtigten "zu leisten hat." In der Klausel ist demnach - fürdie Beklagten überprüfbar - als Voraussetzung geregelt, daß die Klägerin voneinem Restitutionsberechtigten zu Recht auf Entschädigung in Höhe einesVerkehrswertes in Anspruch genommen wird, der den vereinbarten Kaufpreisübersteigt.b) Mit dem vorstehend genannten Erfordernis macht die Klausel einenschwerwiegenden Grund zur Voraussetzung für die Leistungsänderung.aa) Die zusätzliche Verpflichtung der Beklagten steht nicht etwa im Be-lieben der Klägerin, sondern hängt dem Grunde und der Höhe nach von derenbegründeter Inanspruchnahme durch einen Restitutionsberechtigten auf eineEntschädigung ab, die den vereinbarten Kaufpreis überschreitet. Auf dieseWeise wird das Bestehen eines Anspruchs gegen die Klägerin aus § 3 Abs. 1des Gesetzes über besondere Investitionen in dem in Artikel 3 des Einigungs-vertrages genannten Gebiet (Investitionsgesetz - BInvG) auch zur Vorausset-zung der veränderten Leistungspflicht der Beklagten. Die Inanspruchnahmeder Beklagten auf Grund dieser Vorschrift, an deren Stelle erst nach Abschlußdes Kaufvertrages zwischen den Parteien § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG getretenist, stellt einen schwerwiegenden Änderungsgrund dar. Denn nach § 3 Abs. 1Satz 2 BInvG mußte die Klägerin nach dem investiven Verkauf des Grund-stücks einen Restitutionsberechtigten durch Zahlung des Verkehrswerts ent- - 9 -schädigen, wenn der durch den Verkauf erzielte Erlös den Verkehrswert desGrundstücks im Zeitpunkt der Veräußerung unterschritt. Die Klägerin konntesich in diesem Fall also nicht allein durch die Auskehr des vereinnahmtenKaufpreises von ihren Verpflichtungen befreien, sondern mußte ihr sonstigesVermögen ) Das Ziel, solche Verluste infolge des investiven Verkaufs zu vermei-den, rechtfertigt es auch bei objektiver Betrachtung, den Änderungsgrund alsschwerwiegend anzusehen. Zwar hätte die Klägerin den Vorbehalt einer Lei-stungsänderung vermeiden können, wenn sie mit den Beklagten einen Kauf-preis vereinbart hätte, der exakt dem Verkehrswert des Grundstücks im Zeit-punkt der Veräußerung entsprach. Diese Möglichkeit bestand aber tatsächlichnicht. Abgesehen von den kaum überwindbaren praktischen Schwierigkeiten,den Verkehrswert auch mit Verbindlichkeit gegenüber einem Restitutionsbe-rechtigten genau zu bestimmen, mußte die Ermittlung des Verkehrswertes un-ter den hier gegebenen Umständen schon daran scheitern, daß es einen funk-tionsfähigen Grundstücksmarkt im Beitrittsgebiet zum Zeitpunkt des Vertrags-schlusses zwischen den Parteien noch nicht gab (vgl. Senat, BGHZ 146, 331,336). Der Klägerin blieb mithin kein anderer Weg, als in der geschehenenWeise durch Aufnahme einer Freistellungsklausel Vorsorge für den Fall zutreffen, daß der Kaufpreis hinter dem Verkehrswert des Grundstücks zurück-blieb. Wäre für die Klägerin gleichwohl eine Leistungsänderung verstellt,müßte sie sich also an dem einmal vereinbarten Kaufpreis festhalten lassen, sowäre wegen der - mit Blick auf die Unsicherheiten der Verkehrswertbestim-mung - drohenden Verluste des Verfügungsberechtigten zu befürchten, daßinvestive Verkäufe unterblieben. Dies hätte aber dem Allgemeininteresse aneiner Angleichung der Lebensverhältnisse in allen Teilen Deutschlands, das - 10 -durch die Erleichterung investiver Maßnahmen bereits durch das Investitions-gesetz gefördert werden sollte, widersprochen (vgl. Schmidt-Räntsch, ZIP1991, 125).c) Schließlich trägt die Vertragsklausel in ihren Voraussetzungen undFolgen auch erkennbar den Interessen der Beklagten angemessen Rechnung.aa) Wie bereits ausgeführt, trifft die Beklagten eine weitergehende Lei-stungspflicht nur dann, wenn ein Restitutionsberechtigter von der Klägerin zuRecht die Zahlung des Verkehrswertes des Grundstücks verlangt. Durch die-ses Erfordernis sind die Beklagten vor einer willkürlichen oder auch nur leicht-fertigen Inanspruchnahme durch die Klägerin geschützt. Nichts anderes gilt fürdie vorgesehene Rechtsfolge, die ebenfalls in gebotener Weise Rücksicht aufdie Belange der Beklagten nimmt. Sie trifft eine Freistellungsverpflichtung le-diglich in dem Umfang, in denen ein Restitutionsberechtigter nicht bereits we-gen der Auskehr des Kaufpreises durch die Klägerin hinsichtlich eines Teilsdes Verkehrswertes zufrieden gestellt ist. Durch die Freistellungsverpflichtungin diesem Umfang wird zugleich verhindert, daß die Klägerin zu Lasten der Be-klagten Gewinne aus dem investiven Verkauf erlöst; erreicht wird lediglich, daßsie in diesem Zusammenhang keine Verluste hinnehmen muß.bb) Entgegen der Ansicht der Revision steht die Freistellungsverpflich-tung zudem nicht in Widerspruch zu einer gesetzlichen Risikoverteilung, dieden Veräußerer des restitutionsbelasteten Grundstücks mit der Gefahr bela-stet, daß der erzielte Erlös hinter dem Verkehrswert des Grundstücks zurück-bleibt. Eine solche Verteilung des Risikos läßt sich dem Gesetz nicht entneh-men. Zwar ist der Veräußerer im Verhältnis zum Restitutionsberechtigten mit - 11 -dem Bonitätsrisiko aus dem investiven Geschäft belastet (vgl. Senat, Urt. v.6. Juli 2001, V ZR 82/00, VIZ 2001, 602, 604 für § 16 Abs. 1 InVorG), dies be-sagt jedoch nichts darüber, wer im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwer-ber das Risiko eines nicht auskömmlichen Kaufpreises zu tragen hat. Dem Um-stand, daß das Gesetz auf eine gesamtschuldnerische Haftung von Veräußererund Erwerber gegenüber dem Restitutionsberechtigten verzichtet, kann eben-falls kein Hinweis auf eine bestimmte Risikoverteilung entnommen werden.Daß allein der Veräußerer verpflichtet ist, erklärt sich vielmehr daraus, daß derZahlungsanspruch das Erfüllungssurrogat des infolge der investiven Veräuße-rung entfallenen (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 BInvG) Anspruchs auf Naturalrestitutionist (Senat, BGHZ 142, 111, 114 für § 16 Abs. 1 InVorG), der ebenfalls nur ge-gen den Verfügungsberechtigten gerichtet war. Schließlich rechtfertigt auch dermit dem Investitionsgesetz verfolgte Förderzweck nicht die von der Revisionerstrebte Risikoverteilung. Dieser erschöpft sich nämlich darin, den Restituti-onsanspruch zurückzudrängen und durch einen Entschädigungsanspruch zuersetzen, um auf diese Weise ein Hindernis für dringend benötigte Investitio-nen im Beitrittsgebiet zu beseitigen (vgl. Schmidt-Räntsch, ZIP 1991, 125). DenErwerbern bei einem den Verkehrswert nicht deckenden Kaufpreis Planungssi-cherheit durch Verzicht auf einen Rückgriff des Veräußerers zu geben, wäreein darüber hinausgehender Förderzweck, der im Gesetz nicht angelegt ist undmit Blick auf das EG-Beihilferecht auch nicht unproblematisch ) Die hier vereinbarte Regelung auch nicht etwa - wie die Revisionmeint - deshalb unangemessen, weil die Beklagten bei Erfüllung der Freistel-lungsverpflichtung für den Erwerb des Grundstücks nicht nur dessen Ver-kehrswert aufwenden mußten, sondern darüber hinaus auch noch mit den Ko-sten der übernommenen Arbeitsplatz- und Investitionszusagen belastet waren. - 12 -Abgesehen davon, daß ihnen ohnehin kein Recht auf Erwerb zum Verkehrs-wert zustand (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811,1812) und § 9 Abs. 2 AGBG schon deshalb nicht heranzuziehen ist, können dieAufwendungen der Beklagten für die genannten investiven Maßnahmen keineUnangemessenheit der Leistungsänderung begründen, weil sie erforderlichwaren, um den Beklagten überhaupt erst den Erwerb des Grundstücks zu er-möglichen. Selbst dann, wenn der Kaufpreis in Höhe des tatsächlichen Ver-kehrswertes von Anfang an vereinbart worden wäre, hätten die Beklagtendaneben noch die Kosten der investiven Maßnahmen getroffen; diese Aufwen-dungen haben lediglich im weiteren Sinne kaufpreisersetzende Funktion (vgl.Senat, Urt. v 6. Dezember 2002, V ZR 184/02, ZOV 2003, 96, 97). Die Beklag-ten lassen außer acht, daß sie das Anwesen nur deshalb von der Klägerin er-werben konnten, weil mit Blick auf die besonderen Investitionszwecke des § 1Abs. 2 BInvG die Voraussetzungen für die Erteilung einer Investitionsbeschei-nigung nach § 2 BInvG gegeben waren. Da andernfalls die Veräußerung desGrundstücks im Interesse der Restitution praktisch blockiert gewesen wäre(vgl. Schmidt-Räntsch, ZIP 1991, 125), sind die investiven Maßnahmen derBeklagten gewissermaßen der Preis dafür, daß zu ihren Gunsten und zumNachteil des Restitutionsberechtigten der in Art. 41 Abs. 1 des Einigungsver-trages niedergelegte Grundsatz "Rückgabe vor Entschädigung" durchbrochenwurde. Hierbei war die Aufnahme der geschuldeten investiven Maßnahmen inden Kaufvertrag wegen der entsprechenden Auflage in der Investitionsbe-scheinigung (§ 1 Abs. 3 Satz 3 BInvG) erforderlich (Schmidt-Räntsch, ZIP1991, 125, 127 f).d) Zu einem anderen Ergebnis führt es selbst dann nicht, wenn mit derRevision für den vorliegenden Fall die Grundsätze herangezogen werden, die - 13 -die Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Freizeichnungsklauseln entwickelthat. Bei Freizeichnungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen kannes eine unangemessene Benachteiligung begründen, wenn der Verwender vonihm beherrschbare Risiken auf seinen Vertragspartner abwälzt (vgl. etwaBGHZ 103, 316, 330 f). Im vorliegenden Fall war das Risiko eines im Vergleichzum Verkehrswert geringeren Kaufpreises für die Beklagten aber in gleicherWeise wie für die Klägerin beherrschbar. Die Beklagten waren durch nichtsgehindert, den Kaufpreis, den die Klägerin in Höhe des vermeintlichen Ver-kehrswerts forderte, durch einen von ihnen beauftragten Sachverständigenüberprüfen zu lassen.3. Die Beklagten können gegenüber dem Freistellungsverlangen nichtden Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegenhalten. Die-se Einwendung ergibt sich insbesondere nicht aus einem unredlichen Erwerbdes Freistellungsanspruchs durch die Klägerin (vgl. BGHZ 57, 108, 111). Dasgilt selbst dann, wenn der Klägerin bei der Ermittlung des Verkehrswerts ausAnlaß des investiven Verkaufs an die Beklagten ein Verschulden vorzuwerfenwäre. Eine fehlerfreie Bestimmung des Verkehrswerts hätte nach dem eigenenVortrag der Beklagten zu einem höheren Betrag und damit zu einem Kaufpreisführen müssen, der sich auf die Summe ihrer Aufwendungen für den tatsäch-lich vereinbarten Preis und die Freistellung der Klägerin von dem weitergehen-den Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 2 BInvG beläuft. Es fehlt jeder Hinweis da-für, daß die Beklagten zu dem höheren, "korrekten" Preis nicht gekauft hätten;ihrem Vortrag ist lediglich zu entnehmen, daß ggf. ihre Investitionen in das Ge-bäude geringer ausgefallen wären. Unter diesen Umständen schulden die Be-klagten trotz der zusätzlichen Freistellungsverpflichtung im Verhältnis zur Klä-gerin nichts, was sie nicht auch bei einem aus ihrer Sicht ordnungsmäßigen - 14 -Verhalten ihrer Vertragspartnerin geschuldet hätten. In einem solchen Fall, beidem weder ein Vorteil für die eine noch ein Nachteil für die andere Seite fest-zustellen ist, scheitert der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (BGH, Urt. v.10. Januar 1980, III ZR 116/78, LM § 242 Cd Nr. 226 m.w.N.).4. Entgegen der Ansicht der Revision, die hierin eine Verletzung derSchadensminderungspflicht sehen will, führt schließlich auch die Ablehnungdes Vergleichsvorschlages der Restitutionsberechtigten nicht zu einer Be-schränkung des Freistellungsanspruchs auf die erörterte Vergleichssumme von80.000 DM (= 40.903,35 nr !"#%$&''()&'+* 254 BGB,wohl aber auf Grund ihrer vertraglichen Nebenpflicht zur Rücksichtnahme aufdie Interessen der Beklagten (vgl. jetzt § 241 BGB n.F.), zumutbare Möglich-keiten zu einer Reduzierung des Entschädigungsanspruchs aus § 3 Abs. 1Satz 2 BInvG und damit zu einer Reduzierung der Freistellungsverpflichtungder Beklagten zu nutzen. Im vorliegenden Fall war es der Klägerin mit Blick aufdas Verhalten der Beklagten indessen nicht zuzumuten, sich auf einen Ver-gleich mit der Restitutionsberechtigten einzulassen. Nach den rechtsfehlerfrei-en Feststellungen des Berufungsgerichts waren die - von dem Vergleichsange-bot unterrichteten - Beklagten nicht bereit, der Klägerin den Vergleichsbetragzu erstatten. Unter diesen Umständen mußte die Klägerin befürchten, ohneverbindliche Feststellung ihrer Entschädigungsverpflichtung mit Wirkung ge-genüber den Beklagten (§§ 74, 68 ZPO) ihren Freistellungsanspruch nichtdurchsetzen zu können.5. Da die Klägerin die Entschädigungsforderung, die Gegenstand derFreistellungsverpflichtung ist, erfüllt hat, kann sie von den Beklagten insoweitZahlung an sich selbst verlangen (vgl. MünchKomm-BGB/Krüger, 4. Aufl., - 15 -Bd. 2a, § 257 Rdn. 5). Die weitergehenden Forderungen ergeben sich aus§ 286 Abs. 2 BGB a.F., die zugesprochenen Verzugszinsen aus § 288 BGBa.F. - 16 -III.Die Kostentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.Wenzel Tropf LemkeGaierSchmidt-Räntsch
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