BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 144/06 Verk374ndet am: 28. M344rz 2007 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 315; AVBEltV 247 4; EnWG 247 10 a) 247 315 BGB findet auf den anf344nglich vereinbarten Strompreis auch dann keine unmittelbare Anwendung, wenn der Vertrag keine betragsm344337ige Festlegung des geltenden Tarifs enth344lt, sondern sich die Preise f374r die Stromlieferungen aus den jeweiligen allgemeinen Tarifen f374r die Versorgung mit Elektrizit344t in Niederspan-nung ergeben (Abgrenzung zu BGHZ 164, 336 ff.). b) Eine Strompreiskontrolle in entsprechender Anwendung des 247 315 BGB scheidet aus, wenn der Stromkunde die M366glichkeit hat, Strom von einem anderen Anbieter seiner Wahl zu beziehen. BGH, Urteil vom 28. M344rz 2007 - VIII ZR 144/06 - LG Potsdam AG Potsdam - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 28. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 15. Mai 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin nimmt den Beklagten auf Zahlung des Entgelts f374r von ihr im Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis 6. November 2003 gelieferten Strom in Anspruch. Zwischen den Parteien bestand ein Stromlieferungsvertrag f374r die von dem Beklagten genutzte Verbrauchsstelle G. -Stra337e in B. . Der Beklagte wurde zun344chst zu dem Tarif "local plus" beliefert. Mit Schreiben vom 8. April 2002 widersprach er der von der Kl344gerin angek374ndigten Erh366hung dieses Tarifs. Die Kl344gerin erkl344rte daraufhin in ihrem Antwortschreiben vom 15. April 2002, dass aufgrund des Widerspruchs gegen die Preiserh366hung der "local plus"-Vertrag zum 18. April 2002 ende, sie den Beklagten bis zum 30. April 2002 zu den alten Preisen weiterbeliefere und ab 1 - 3 - dem 1. Mai 2002 zu ihrem Allgemeinen Tarif (local classic) versorgen werde. Der Beklagte bezog auch nach dem 1. Mai 2002 weiterhin Strom von der Kl344ge-rin. 2 Mit Schreiben vom 6. M344rz und 17. Dezember 2003 stellte die Kl344gerin dem Beklagten den Stromverbrauch im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezem-ber 2002 in H366he von 942,43 200 netto (1.093,22 200 brutto) und f374r den Zeitraum vom 1. Januar bis 6. November 2003 in H366he von 571,10 200 netto (662,48 200 brutto) in Rechnung. Dabei berechnete die Kl344gerin ab dem 1. Mai 2002 nicht mehr den Tarif "local plus", sondern den - hinsichtlich des Verbrauchspreises teureren - Tarif "local classic". Die Kl344gerin hat den Beklagten auf Zahlung von insgesamt 1.579,39 200 nebst Zinsen in Anspruch genommen. Der Betrag setzt sich wie folgt zusam-men: 840,22 200 aus der Rechnung vom 6. M344rz 2003; 662,48 200 aus der Rech-nung vom 17. Dezember 2003; 10,22 200 Mahnkosten f374r zwei Mahnungen sowie 66,47 200 Kosten wegen eines von der Kl344gerin erteilten Auftrags zur Z344hlersper-rung vom 5. April 2002. 3 Das Amtsgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Betrages in H366he von 5,22 200 Mahnkosten stattgegeben. Die dagegen von dem Beklagten einge-legte Berufung hat das Landgericht - nach Klager374cknahme wegen eines Teil-betrages der Hauptforderung in H366he von 37,31 200 nebst anteiligen Zinsen - zu-r374ckgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: I. 5 Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Zwischen den Parteien habe f374r die Verbrauchsstelle des Beklagten ein Stromlieferungsvertrag bestanden, aus dem der Kl344gerin ein Anspruch auf Ausgleich der streitgegenst344ndlichen Rech-nungen nebst den Sperrkosten zustehe. Die Rechnungen seien pr374ff344hig. Sie enthielten alle wichtigen Angaben wie Zeitraum, Verbrauchsstelle, Z344hlernum-mer, Verbrauchsmenge und Einzelpreise. Mit dem Einwand der Unbilligkeit der Stromtarife k366nne der Beklagte nicht durchdringen. Zwar bestehe insoweit nicht bereits ein Einwendungsaus-schluss nach 247 30 Nr. 1 AVBEltV. Diese Bestimmung sei dahin auszulegen, dass er lediglich Einw344nde umfasse, die Rechen- und Ablesefehler oder andere Abrechnungsgrundlagen betr344fen, nicht aber den Einwand der Unbilligkeit der Preisbestimmung, der die Leistungspflicht als solche ber374hre. 6 Die Voraussetzungen des 247 315 Abs. 1 BGB l344gen jedoch nicht vor. Der zwischen den Parteien bestehende Stromlieferungsvertrag enthalte hinsichtlich des vereinbarten Preises in 247 4 der einschl344gigen AVBEltV die Regelung, dass zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen zu liefern sei. Dabei handele es sich um von der Aufsichtsbeh366rde genehmigte Tarife, die erst nach 366ffentlicher Bekanntmachung wirksam w374rden. Ein vertraglich vereinbartes ein-seitiges Leistungsbestimmungsrecht sei dies nicht. Die Parteien h344tten mit dem jeweils geltenden Tarif vertraglich bereits einen bestimmten Preis vereinbart, der lediglich f374r die Zukunft der H366he nach noch nicht feststehe. Der Sache nach handele es sich zwar um ein Leistungsbestimmungsrecht, weil der Tarif ohne Mitwirkung des Tarifkunden vom Versorgungsunternehmen festgesetzt werde. Dies habe der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 18. Oktober 7 - 5 - 2005 (KZR 36/04) f374r das Netznutzungsentgelt festgestellt. Nichts anderes gelte auch hier, da die Kl344gerin den Preis nach bestimmten Kriterien ohne Mitwirkung des Tarifkunden bestimme. 8 Eine analoge Anwendung des 247 315 BGB komme aber gleichwohl nicht in Betracht. Denn die Monopolstellung der Stromversorgungsunternehmen, mit der die analoge Anwendung des 247 315 BGB begr374ndet worden sei, sei durch die Liberalisierung des Strommarktes im Jahr 1998 weggefallen, so dass f374r eine gerichtliche Kontrolle der (genehmigten) Tarife kein Raum sei. Der Beklag-te habe die M366glichkeit gehabt, Strom von einem anderen Anbieter zu bezie-hen, und sei auf die Belieferung durch die Kl344gerin nicht angewiesen gewesen. 247 315 BGB erm366gliche keine allgemeine zivilrechtliche Preiskontrolle bei wirt-schaftlichen Ungleichgewichtslagen. Der Beklagte k366nne die nach seiner Mei-nung 374berh366hten Preise kartellrechtlich 374berpr374fen lassen. II. Das Berufungsurteil kann mit der gegebenen Begr374ndung keinen Be-stand haben. 9 1. F374r den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. April 2002 hat das Berufungs-gericht den Anspruch der Kl344gerin auf Zahlung der geltend gemachten Entgelte f374r die Stromlieferungen allerdings im Ergebnis zu Recht bejaht. Zwischen den Parteien bestand ein Stromlieferungsvertrag, aus dem der Beklagte zur Zahlung der von der Kl344gerin geltend gemachten Entgelte f374r die Stromlieferungen ver-pflichtet ist (247 433 Abs. 2 BGB). Eine Billigkeits374berpr374fung der H366he des gel-tend gemachten Entgelts nach 247 315 Abs. 3 BGB f374r den Zeitraum vom 1. Ja- 10 - 6 - nuar bis 30. April 2002 scheidet aus, weil 247 315 BGB insoweit weder unmittel-bare noch entsprechende Anwendung findet. 11 a) Die unmittelbare Anwendung des 247 315 BGB setzt voraus, dass die Parteien vereinbart haben, eine von ihnen solle die Leistung bestimmen (BGHZ 128, 54, 57). An dieser Voraussetzung fehlt es. Die Parteien haben nicht ver-einbart, die Kl344gerin solle die Leistung einseitig - nach billigem Ermessen - bestimmen. Sie haben vielmehr konkret festgelegt, welche Leistung der Beklag-te zu erbringen hat. Denn zwischen den Parteien war zun344chst der von der Kl344-gerin angebotene Tarif "local plus" vereinbart. Eine einseitige Leistungsbestim-mung der Kl344gerin im Sinne von 247 315 Abs. 1 BGB, die gem344337 247 315 Abs. 3 BGB 374berpr374ft werden k366nnte, lag mithin von vornherein nicht vor. Das Berufungsgericht geht bei seinen Ausf374hrungen ohne konkrete Feststellungen zum Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen Strom-lieferungsvertrags davon aus, dass der Vertrag keine betragsm344337ige Festle-gung des geltenden Tarifs enthielt, sondern sich die Preise f374r die Stromliefe-rung aus den jeweiligen, von der zust344ndigen Beh366rde genehmigten Allgemei-nen Tarifen f374r die Versorgung mit Elektrizit344t in Niederspannung ergaben (vgl. 247 10 Abs. 1 des hier anwendbaren Energiewirtschaftsgesetzes vom 24. April 1998, EnWG 1998, BGBl. I S. 730; 247 4 Abs. 1 der Verordnung 374ber Allgemeine Bedingungen f374r die Elektrizit344tsversorgung von Tarifkunden vom 21. Juni 1979, AVBEltV, BGBl. I S. 684; [vgl. nunmehr 247 36 Abs. 1 des Energiewirt-schaftsgesetzes vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970; 247247 1 ff. der Verordnung 374ber Allgemeine Bedingungen f374r die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Elektrizit344t aus dem Niederspannungsnetz vom 26. Oktober 2006, StromGVV, BGBl. I S. 2391]; 247 12 Bundestarifordnung Elektrizi-t344t vom 18. Dezember 1989, BTOElt, BGBl. I S. 2255). Ob es sich tats344chlich so verh344lt, kann hier dahingestellt bleiben. 12 - 7 - Denn selbst wenn es sich bei dem Tarif "local plus" um den zum Zeit-punkt des Vertragsabschlusses geltenden Allgemeinen Tarif handeln sollte (247 10 Abs. 1 EnWG 1998, 247 4 Abs. 1 AVBEltV), w344re f374r eine Billigkeits374berpr374-fung gem344337 247 315 Abs. 3 BGB mangels einer einseitigen Leistungsbestimmung von vornherein kein Raum. Kommt zwischen dem Stromlieferungsunternehmen und dem Kunden - ob ausdr374cklich oder konkludent durch Entnahme von Elekt-rizit344t aus einem Verteilungsnetz eines Versorgungsunternehmens (vgl. RGZ 111, 310, 312; BGHZ 115, 311, 314; Senatsurteil vom 30. April 2003 226 VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131, unter II 1 a m.w.N.) - ein Stromlieferungsvertrag zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen zustande, so ist der von dem Kunden zu zahlende Preis durch den zuvor von dem Stromversorgungsunternehmen ge-m344337 247 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 ver366ffentlichten Tarif eindeutig bestimmt und als solcher mit dem Abschluss des Vertrags zwischen den Parteien verein-bart. 13 Dem steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. Oktober 2005 (BGHZ 164, 336, 339 f.) nicht entgegen. In dem dort vom Kartellsenat entschiedenen Fall waren sich die Parteien dar374ber einig, dass ein Vertrag 374ber die Nutzung des Stromverteilungsnetzes zu einem Preis zustande kommen soll-te, von dem die Netzbetreiberin behauptete, sie habe ihn nach den Preisfin-dungsprinzipien der Verb344ndevereinbarung 374ber Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten f374r elektrische Energie und 374ber Prinzipien der Netznut-zung vom 13. Dezember 2001 (BAnz Nr. 85b vom 8. Mai 2002; im folgenden Verb344ndevereinbarung Strom II plus) ermittelt, wobei sich die Durchleitungspe-tentin bei Vertragsabschluss vorbehalten hatte, die in Rechnung gestellten Ent-gelte im ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrecht-lich 374berpr374fen zu lassen. Die Netzbetreiberin sollte folglich nach der vertragli-chen Vereinbarung berechtigt sein, das - auch anf344nglich geltende - Netznut-zungsentgelt nach der Verb344ndevereinbarung Strom II plus, insbesondere de- 14 - 8 - ren Anlage 3, zu berechnen. Die Anlage 3 zur Verb344ndevereinbarung Strom II plus enth344lt Preisfindungsprinzipien f374r Netznutzungsentgelte. Die Preisbildung soll auf der Grundlage einer dort im einzelnen erl344uterten kalkulatorischen Kos-ten- und Erl366srechnung, des handelsrechtlichen Jahresabschlusses bezogen auf die Bereiche 334bertragung und Verteilung und die 334bertragungs- und Vertei-lungspreise strukturell vergleichbarer Netzbetreiber erfolgen, ohne dass daraus indes wegen des bestehenden Tarifgestaltungsspielraums konkrete Preisvor-gaben zu entnehmen w344ren (vgl. BGHZ 163, 282, 289). Daraus hat der Kartell-senat abgeleitet, dass der Netzbetreiberin auch hinsichtlich des anf344nglich gel-tenden Preises ein Leistungsbestimmungsrecht einger344umt werden sollte. So liegt es hier nicht. Die Parteien haben - sofern die Annahmen des Landgerichts zur Anwendbarkeit von 247 4 Abs. 1 AVBEltV vorliegend 374berhaupt zutreffen - anders als in dem der Entscheidung des Kartellsenats zugrunde lie-genden Fall kein Berechnungsverfahren vereinbart. Es bestand bei Vertragsab-schluss auch kein Streit 374ber die richtige Ermittlung des Entgeltes auf dieser Grundlage. Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits haben sich vielmehr mit dem Abschluss des Versorgungsvertrags auf den zum Zeitpunkt der Ver-einbarung geltenden, betragsm344337ig bestimmten Tarif geeinigt. Der Preis stand als Bestandteil des Angebots der Kl344gerin bereits fest und wurde mit Vertrags-schluss zum vereinbarten Preis (vgl. auch LG Karlsruhe, RdE 2006, 134, 135 mit zustimmender Anmerkung Topp; Ehricke, JZ 2005, 599, 601; aA Markert, RdE 2006, 137, 138; Hanau, ZIP 2006, 1281, 1282). Dass die Kalkulation, auf der das Vertragsangebot der Kl344gerin beruhte, dem Beklagten nicht bekannt und von ihm nicht beeinflussbar war, 344ndert daran grunds344tzlich nichts. Dies ist bei Preisen in aller Regel der Fall und er366ffnet den unmittelbaren Anwendungs-bereich des 247 315 BGB nicht (Bork, JZ 2006, 682, 683). 15 - 9 - Anders mag es dagegen bei Preiserh366hungen liegen, die ein Versor-gungsunternehmen im Rahmen eines bereits abgeschlossenen Vertrages ge-m344337 247 4 Abs. 1, 2 AVBEltV vornimmt, weil diese einseitig in Aus374bung eines gesetzlichen Leistungs344nderungsrechts erfolgen. Darum geht es im vorliegen-den Fall jedoch nicht. 16 17 b) 247 315 BGB ist auf den anf344nglich vereinbarten Strompreis auch nicht entsprechend anwendbar. Der Bundesgerichtshof geht allerdings in st344ndiger Rechtsprechung davon aus, dass Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverh344ltnisses Leistungen der Da-seinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden m374ssen und einer Billigkeitskontrolle entsprechend 247 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind (vgl. BGHZ 73, 114, 116 zu Krankenhauspfleges344tzen; BGH, Urteil vom 4. De-zember 1986 - VII ZR 77/86, WM 1987, 295, unter II 2 b zu Baukostenzusch374s-sen und Hausanschlusskosten gem. 247247 9 Abs. 4, 10 Abs. 5 AVBGasV; Urteil vom 28. Januar 1987 - VIII ZR 37/86, NJW 1987, 1622, unter II zu einem Fern-w344rmelieferungsvertrag; BGHZ 115, 311, 316 zu tariflichen Abwasserentgelten; BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, unter II 1 a; Urteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 7/05, NJW-RR 2006, 133, unter II 1 zu Bau-kostenzusch374ssen zur Wasserversorgung). Dies ist zum Teil aus der Monopol-stellung des Versorgungsunternehmens hergeleitet worden, gilt aber auch f374r den Fall des Anschluss- und Benutzungszwangs (Senatsurteil vom 21. Sep-tember 2005, aaO). Diese Rechtsprechung ist hier indessen nicht einschl344gig. Einem Anschluss- oder Benutzungszwang unterlag der Beklagte hinsichtlich der Stromversorgung nicht. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Beru-fungsgerichts war der Beklagte auf die Belieferung durch die Kl344gerin auch nicht angewiesen, sondern hatte die M366glichkeit, Strom von einem anderen An-bieter seiner Wahl zu beziehen. Damit fehlt es - wie das Berufungsgericht zu- - 10 - treffend angenommen hat - an einer Monopolstellung der Kl344gerin als Grundla-ge einer entsprechenden Anwendung des 247 315 BGB. 18 2. Soweit der Beklagte verurteilt worden ist, der Kl344gerin den ab dem 1. Mai 2002 bezogenen Strom nach dem Tarif "local classic" zu verg374ten, fehlt es an tats344chlichen Feststellungen zu der Frage, woraus sich eine entspre-chende Verpflichtung des Beklagten ergeben soll. Auf der Grundlage seiner Feststellungen durfte das Berufungsgericht nicht von einer Beendigung des Stromlieferungsvertrages zu dem Tarif "local plus" zum 1. Mai 2002 und einem (konkludenten) Neuabschluss eines Vertra-ges zu dem Allgemeinen Tarif "local classic" ausgehen. Dem Schreiben des Beklagten vom 8. April 2002 l344sst sich eine K374ndigung des zwischen den Par-teien bis dahin bestehenden Stromlieferungsvertrages zu dem Tarif "local plus" nicht entnehmen. Der Beklagte hat zwar der im Rahmen dieses Vertrages an-gek374ndigten Preiserh366hung widersprochen, aber keine K374ndigung ausgespro-chen. Auf welcher rechtlichen Grundlage die Kl344gerin sodann in ihrem Schrei-ben vom 15. April 2002 den Vertrag mit Wirkung vom 18. April 2002 f374r beendet erkl344rt hat, ist ungekl344rt geblieben. Feststellungen dazu, ob der Kl344gerin nach dem Vertrag ein K374ndigungsrecht zustand, fehlen. 19 Konnte die 304nderungsk374ndigung der Kl344gerin vom 15. April 2002 aber - was revisionsrechtlich zu unterstellen ist - mangels eines bestehenden K374ndi-gungsrechts zum 18. oder 30. April 2002 keine Wirkung entfalten, durfte die Kl344gerin die weitere Abnahme von Strom durch den Beklagten auch nach dem 1. Mai 2002 nicht dahin verstehen, dass er ihr Angebot auf Abschluss eines neuen Vertrages zum Allgemeinen Tarif "local classic" ab dem 1. Mai 2002 an-nehme. Zwar nimmt nach st344ndiger Rechtsprechung (RGZ 111, 310, 312; BGHZ 115, 311, 314; Senatsurteil vom 30. April 2003, aaO, unter II 1 a m.w.N.) 20 - 11 - derjenige, der aus einem Verteilungsnetz eines Versorgungsunternehmens Elektrizit344t, Gas, Wasser oder Fernw344rme entnimmt, hierdurch das Angebot zum Abschluss eines entsprechenden Versorgungsvertrages konkludent an. Das gilt aber nicht, wenn zwischen den Parteien bereits ein ungek374ndigtes Ver-tragsverh344ltnis besteht, auf dessen Grundlage die betreffenden Versorgungs-leistungen erbracht werden. Dem Schweigen des Beklagten auf das Schreiben vom 15. April 2002 sowie seiner weiteren Abnahme des Stroms kam unter die-sen Umst344nden keine Erkl344rungsbedeutung zu. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen zu der vertraglichen Grundlage und der H366he des ab dem 1. Mai 2002 von dem Beklagten zu zahlenden Entgelts f374r die Stromlieferungen getroffen hat. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zur374ckzuverweisen. Im neuen Berufungsverfahren wird auch zu kl344ren sein, welche vertraglichen Vereinbarungen im einzelnen zwischen den Parteien getroffen worden sind, insbesondere, ob zwischen der Kl344gerin und dem Be-klagten urspr374nglich ein Sonderkundenvertrag bestand, der nicht von vornher-ein der AVBEltV unterlag (vgl. dazu B374denbender, Kommentar zum Energie-wirtschaftsgesetz, 2003, 247 10 Rdnr. 23 ff., 247 11 Rdnr. 84; sowie die Gesetzes-begr374ndung zu 247 310 Abs. 2 BGB, BT-Drs. 14/6040, S. 160), oder ob der Be- 21 - 12 - klagte tats344chlich - wie von dem Berufungsgericht angenommen - Tarifkunde im Sinne von 247 10 Abs. 1 EnWG 1998 war. Ball Dr. Wolst RiBGH Dr. Frellesen ist krankheitshalber verhindert seine Unterschrift beizuf374gen. Karlsruhe, 27.03.2007 Ball Hermanns Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Potsdam, Entscheidung vom 15.06.2005 - 33 C 433/04 - LG Potsdam, Entscheidung vom 15.05.2006 - 3 S 147/05 -
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