BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 144/07 Verk374ndet am: 5. Dezember 2008 Weschenfelder Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 823 Abs. 2 Bf. MaBV 247247 3, 7 a) 247 3 und 247 7 MaBV sind Schutzgesetze im Sinne des 247 823 Abs. 2 BGB. b) Eine B374rgschaft gem344337 247 7 MaBV sichert auch den Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an dem verkauften Grundst374ck. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2008 - V ZR 144/07 - OLG Brandenburg LG Neuruppin - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 5. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 16. August 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 9. Dezember 1993 verkaufte die Beklagte zu 1, deren Gesch344ftsf374hrer der Beklagte zu 2 ist, dem Kl344ger eine noch nicht vermessene, als "Flurst374ck 75/32 (neu)" bezeichnete Grundst374cksfl344che mit einer Gr366337e von 319 qm. Ferner 374bernahm sie die Verpflichtung, auf der Fl344che eine Doppelhaush344lfte mit Carport zu errichten. Nachfolgend zahlte der Kl344ger den vollen Kaufpreis und erhielt von der Beklagten zu 1 im Gegenzug eine Bankb374rgschaft in derselben H366he. 1 - 3 - In einer Nachtragsvereinbarung vom 30. Dezember 1994 wurde fest-gehalten, dass "sich das Vertragsgrundst374ck nach dem amtlichen Auszug aus dem Ver344nderungsnachweis nunmehr als Flurst374ck 75/32 mit einer Gr366337e von 237 qm beschreibt" und dass sich hierauf die in der Vorurkunde abgegebenen Bewilligungen und Antr344ge bez366gen. Weiter hei337t es: "Die205(o.g.) Erkl344rungen werden nur zur Erm366glichung des Grundbuchvollzugs abgegeben. Vertrags-rechtliche Erkl344rungen sind hiermit nicht verbunden, insbesondere auch nicht wegen der Fl344chenabweichung bei Flur Nr. 75/32; dies bedeutet, dass vertragli-che und gesetzliche Anspr374che unver344ndert offen bleiben." 2 Im M344rz 1995 wurde zu Gunsten des Kl344gers eine Auflassungsvormer-kung f374r das (nur) 237 qm gro337e Grundst374ck mit der Flurst374cksbezeichnung 75/32 in das Grundbuch eingetragen. Im Juli 1995 stellte die Beklagte zu 1 die zweite Kaufpreisrate f344llig und informierte die B374rgin, dass sich die B374rgschaft um diesen Betrag verringere. 3 Als Ausgleich f374r die geringere Fl344che des Flurst374cks 75/32 lie337 die Be-klagte zu 1 dem Kl344ger mit dem heutigen Flurst374ck 254 eine weitere Fl344che von 72 qm auf. Das Grundbuchamt lehnte jedoch die Eigentumsumschreibung im Jahr 2002 mit der Begr374ndung ab, das Flurst374ck 254 sei zusammen mit ande-ren Flurst374cken bereits in Miteigentumsanteile aufgeteilt und in 374ber 300 Grundb374cher desselben Wohngebiets eingetragen worden. 4 Der Kl344ger ist inzwischen als Eigent374mer des Flurst374cks 75/32 eingetra-gen. Von der Doppelhaush344lfte mit Nebengeb344ude und Carport befinden sich 6 qm der Grundfl344che auf dem Flurst374ck 254. Mehrfache Aufforderungen des Kl344gers an die Beklagte zu 1, ihm das Flurst374ck 254 zu 374bereignen, blieben erfolglos. 5 - 4 - Mit der Klage hat der Kl344ger gegen374ber der Beklagten zu 1 die R374ckab-wicklung des Kaufvertrages im Wege des gro337en Schadensersatzes verlangt. Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1 dem Grunde nach stattgegeben. Die Berufung der Beklagten zu 1 ist erfolglos geblieben, ebenso ihre dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde. 6 Den Beklagten zu 2 nimmt der Kl344ger unter anderem wegen Verletzung der Vorschriften der Makler- und Bautr344gerverordnung auf Schadensersatz in H366he von 313.754,59 200 in Anspruch. Insoweit hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Berufung des Kl344gers ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich seine von dem Senat zugelassene Revision. Der Beklagte zu 2 be-antragt die Zur374ckweisung des Rechtsmittels. 7 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht h344lt einen Anspruch des Kl344gers aus 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 3 Abs. 1 Nr. 2 u. 247 7 MaBV f374r nicht gegeben. Zwar sei anerkannt, dass der Gesch344ftsf374hrer einer Bautr344gergesellschaft wegen Verletzung von Vorschriften der Makler- und Bautr344gerverordnung pers366nlich haften k366nne. Dem Schutzzweck des 247 7 MaBV sei hier aber Gen374ge getan. Durch die B374rg-schaft, die der Bautr344ger nach dieser Vorschrift zu stellen habe, solle der K344u-fer einen angemessenen Ausgleich f374r die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Verg374tung f374r das herzustellende Werk sofort und nicht erst bei dessen Abnahme oder in Raten entsprechend dem Baufortschritt zu entrichten. Die Sicherung des Eigentumserwerbs an dem Bauwerk erfolge dabei 374ber die Vorschriften der 247247 946, 94 BGB durch Sicherung des Eigentumsverschaf- 8 - 5 - fungsanspruchs. Soweit es um den Erwerb des Grundst374cks selbst gehe, sei der Erwerber in der Regel durch die Auflassungsvormerkung hinreichend ge-sch374tzt und bed374rfe des zus344tzlichen Schutzes der Makler- und Bautr344gerver-ordnung nicht. Das Eigentum an dem Bauwerk habe der Kl344ger erlangt, da es im Wesentlichen auf dem durch die Auflassungsvormerkung gesicherten Grundst374ck 75/32 errichtet worden sei; der auf dem Flurst374ck 254 befindliche Geb344udeteil sei als 334berbau dem Grundst374ck 75/32 zuzurechnen. Andere An-spr374che des Kl344gers k344men nicht in Betracht, insbesondere sei der Beklagte zu 2 weder aus einem Schuldbeitritt zum Schadensersatz verpflichtet noch haf-te er gem344337 247 823 Abs. 1 BGB oder gem344337 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 266 StGB. II. Das angefochtene Urteil ist nicht zu beanstanden, soweit es andere An-spr374che als denjenigen nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247247 3, 7 MaBV betrifft; die Revision erhebt diesbez374glich auch keine Einw344nde. Revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand h344lt dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Kl344gers wegen Verletzung der Vorschriften der Makler- und Bautr344gerverordnung l344gen nicht vor. 9 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach der Gesch344ftsf374hrer einer Bautr344gergesellschaft wegen Verletzung der Regelungen in 247 3 und 247 7 MaBV nach 247 823 Abs. 2 BGB pers366nlich haften kann. 10 - 6 - a) Das an den Bautr344ger gerichtete Verbot, Zahlungen entgegenzuneh-men, ohne dass die in 247 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 MaBV genannten Voraus-setzungen vorliegen, bezweckt den Schutz des Erwerbers vor Verm366genssch344-digungen durch ungesicherte Vorleistungen. Die Verbraucherschutzbestimmung soll in Kombination mit 247 3 Abs. 2 MaBV sicherstellen, dass Leistungen des Erwerbers ein entsprechender Gegenwert gegen374bersteht (vgl. BGHZ 160, 277, 281; 146, 250, 258; 139, 387, 390). Sie ist daher ein Schutzgesetz im Sin-ne des 247 823 Abs. 2 BGB (ebenso: OLG Frankfurt OLGR 2005, 478, 479; OLG Celle ZfIR 2001, 412, 414; OLG Hamm NJW-RR 1999, 530, 531; Pa-landt/Sprau, BGB, 68. Aufl., 247 823 Rdn. 66; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, 2. Aufl., 247 823 Rdn. 222; Basty, Der Bautr344gervertrag, 5. Aufl., Einleitung Rdn. 83; Grziwotz/Bischoff, MaBV, 247 3 Rdn. 210; a.A. OLG Dresden NJW-RR 1997, 1506, 1507). Entsprechendes gilt f374r 247 7 MaBV, der ebenfalls den Schutz des vorauszahlenden Erwerbers bezweckt. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass der Erwerber entweder die zugesagten Leistungen des Bautr344gers oder aber die R374ckzahlung seiner Mittel erh344lt, wenn der Wert der Leistung des Bautr344-gers hinter dem zur374ckbleibt, was der Bautr344ger schuldet (BGHZ 162, 378, 382; BGH, Urt. v. 19. Juli 2001, IX ZR 149/00, NJW 2001, 3329, 3330 f; Urt. v. 21. Januar 2003, XI ZR 145/02, NJW-RR 2003, 592). 11 b) Wegen der Verletzung eines Schutzgesetzes kann der Gesch344ftsf374h-rer einer GmbH auch pers366nlich haften. Zwar handelt der Gesch344ftsf374hrer im Rahmen seines Aufgabenkreises als organschaftlicher Vertreter der juristischen Person, so dass diese nach 247 31 BGB f374r Sch344den haftet, die er in Ausf374hrung der ihm zustehenden Verrichtungen einem Dritten zuf374gt. Dieser Grundsatz schlie337t indessen eine daneben bestehende eigene Haftung des Gesch344ftsf374h-rers nach 247 823 Abs. 2 BGB nicht aus, wenn er pers366nlich den Schaden durch eine unerlaubte Handlung herbeigef374hrt hat (vgl. BGHZ 109, 297, 302 f.; BGH, 12 - 7 - Urt. v. 11. Juli 2006, VI ZR 340/04, WM 2006, 1896, 1898; Urt. v. 12. M344rz 1996, VI ZR 90/95, NJW 1996, 1535, 1536). 2. Mit dem Regelungsgehalt von 247 3 und 247 7 MaBV unvereinbar ist da-gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, dem Schutzzweck der Makler- und Bautr344gerverordnung sei hier Gen374ge getan, weil der Kl344ger das Eigentum an dem errichteten Bauwerk erlangt habe. 13 a) Nach 247 3 Abs. 1 MaBV darf der Bautr344ger Zahlungen des Erwerbers nur entgegennehmen, wenn bestimmte Mindestsicherungen erf374llt sind. Dazu z344hlt die Eintragung einer Auflassungsvormerkung an dem Vertragsobjekt (Satz 1 Nr. 2). Von dieser Verpflichtung ist der Bautr344ger unter den in 247 7 MaBV genannten weiteren Voraussetzungen freigestellt, wenn er Sicherheit f374r alle etwaigen Anspr374che des Erwerbers auf R374ckgew344hr oder Auszahlung seiner Verm366genswerte in Form einer B374rgschaft (247 7 Abs. 1 Satz 1 u. 2, 247 2 Abs. 2 MaBV) leistet. Die Verpflichtung des Bautr344gers, eine B374rgschaft zu stellen, soll St366rungen des Gleichgewichts zwischen den Vorauszahlungen des Erwerbers und den Leistungen des Bautr344gers umfassend auffangen (vgl. BGHZ 175, 161, 165 f. m.w.N.). Die B374rgschaft sichert daher nicht nur die Fertigstellung der ge-schuldeten Bauleistung, sondern auch den Anspruch auf Verschaffung des Ei-gentums an dem verkauften Grundst374ck (vgl. OLG M374nchen, BauR 2006, 1919 sowie Basty, aaO, Rdn. 572). 14 Die Annahme des Berufungsgerichts, soweit es um den Erwerb des Grundst374cks gehe, sei der Erwerber bereits durch die Auflassungsvormerkung gesch374tzt, ist nicht zutreffend. Der Bautr344ger wird durch die M366glichkeit, eine B374rgschaft nach 247 7 MaBV zu stellen, von dem in 247 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV enthaltenen Verbot freigestellt, Zahlungen des Erwerbers vor Eintragung einer Auflassungsvormerkung entgegenzunehmen. Die Sicherung des Erwerbers 15 - 8 - nach 247 7 MaBV kommt deshalb gerade in F344llen in Betracht, in denen er - wie der Kl344ger - Zahlungen zu einem Zeitpunkt leistet, zu dem noch keine Auflas-sungsvormerkung eingetragen ist, er also hinsichtlich des Grundst374ckserwerbs keine gesicherte Rechtsposition innehat. Im Hinblick auf dieses Sicherungsbe-d374rfnis bestimmt 247 7 Abs. 1 Satz 3 MaBV, dass die B374rgschaft aufrechtzuerhal-ten ist, bis die Voraussetzungen des 247 3 Abs. 1 MaBV erf374llt sind, also unter anderem eine Auflassungsvormerkung eingetragen wurde, und das Vertragsob-jekt vollst344ndig fertig gestellt ist. b) Das Sicherungsbed374rfnis des Kl344gers ist durch die Eintragung der Auflassungsvormerkung f374r das Flurst374ck 75/32 im M344rz 1995 nicht entfallen. Insoweit verkennt das Berufungsgericht, dass der Grundst374ckserwerb nur dann im Sinne von 247 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV gesichert ist, wenn die Vormerkung "an dem Vertragsobjekt" eingetragen ist, wenn also der durch die Auflassungs-vormerkung gesicherte Anspruch dem vertraglich vereinbarten Eigentumsver-schaffungsanspruch entspricht (vgl. Basty, aaO, Rdn. 271). Eine solche Vor-merkung hat es hier zu keiner Zeit gegeben. Wie das Berufungsgericht in ande-rem Zusammenhang zutreffend ausf374hrt, entspricht dasjenige, was der Kl344ger bisher erhalten hat, n344mlich das Eigentum an dem Flurst374ck 75/32, nicht den Vereinbarungen des Kaufvertrages. Folglich kann eine f374r das Flurst374ck 75/32 eingetragene Auflassungsvormerkung nicht als Sicherung des vertraglichen Eigentumsverschaffungsanspruchs des Kl344gers angesehen werden. 16 3. Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). Ob ein m366glicher Anspruch des Kl344gers aus 247 823 Abs. 2 BGB verj344hrt ist, wie die Revisionserwiderung geltend macht, l344sst sich im Revisi-onsverfahren nicht feststellen. Zum einen kann die Verj344hrungseinrede nicht erstmals in der Revisionsinstanz erhoben werden (BGHZ 1, 234; BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003, IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 276); dass sie von dem 17 - 9 - Beklagten zu 2 schon in den Tatsacheninstanzen erhoben worden ist, zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Zum anderen k366nnen die zu den tats344chlichen Voraussetzungen der Verj344hrung notwendigen Feststellungen im Revisionsver-fahren nicht getroffen werden (vgl. BGH, Urt. v. 2. Oktober 1997, I ZR 88/95, NJW 1998, 1395, 1398 [insoweit in BGHZ 136, 380 nicht abgedruckt]). III. Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Beru-fungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellun-gen zu den weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach 247 823 Abs. 2 BGB getroffen, insbesondere zu dem Verursachungsbeitrag und einem Verschulden des Beklagten zu 2 sowie zu einem Schaden des Kl344gers. 18 F374r das weitere Verfahren, in dem auch die nunmehr erhobene Einrede der Verj344hrung zu pr374fen sein wird, weist der Senat auf Folgendes hin: 19 Ein Versto337 gegen 247247 3 und 7 MaBV kann zum einen darin liegen, dass die von der Beklagten zu 1 gestellte B374rgschaft offenbar eine sog. Abschmel-zungsklausel enthielt. Andernfalls h344tte f374r sie kein Anlass bestanden, die B374r-gin nach F344lligstellung der zweiten Kaufpreisrate im Juli 1995 dar374ber zu infor-mieren, dass sich die B374rgschaft um den genannten Betrag verringere. Eine solche B374rgschaft entspricht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht den Anforderungen der Makler- und Bautr344gerverordnung (Urt. v. 6. Mai 2003, XI ZR 33/02, NJW-RR 2003, 1171) und stellt den Bautr344ger daher nicht von dem Verbot des 247 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV frei, Zahlungen entgegenzu- 20 - 10 - nehmen, bevor eine Auflassungsvormerkung an dem Vertragsobjekt eingetra-gen worden ist (vgl. Basty, aaO, Rdn. 548). Zum anderen kommt eine Verlet-zung von 247 7 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. 247 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV in Betracht, weil die Beklagte zu 1 die Abschmelzung der B374rgschaft veranlasst hat, ohne dass eine Auflassungsvormerkung an dem Vertragsobjekt zugunsten des Kl344-gers im Grundbuch eingetragen war. Ob der Beklagte zu 2 hierf374r verantwort-lich war, wird von dem Berufungsgericht gegebenenfalls festzustellen sein. Ein schuldhaftes Handeln des Beklagten zu 2 scheidet nicht schon des-halb aus, weil sich die Erkenntnis, dass B374rgschaften, die Abschmelzungsklau-seln enthalten, mit der Makler- und Bautr344gerverordnung unvereinbar sind, im Zeitpunkt der Zahlung des Kl344gers (1994) noch nicht durchgesetzt hatte. Selbst wenn der Beklagte zu 2 damals eine Abschmelzungsklausel entsprechend dem erreichten Bautenstand f374r wirksam halten durfte, musste er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt doch erkennen, dass eine solche eingeschr344nkte B374rg-schaft ihren Zweck nur erf374llen konnte, wenn der Eigentumsverschaffungsan-spruch des Erwerbers gesichert war, also die in 247 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 MaBV genannten Voraussetzungen vorlagen. 21 Bei der Feststellung des Schadens des Kl344gers wird die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof zu dem Sicherungsumfang einer B374rgschaft nach 247 7 MaBV zu ber374cksichtigen sein (vgl. BGHZ 151, 147, 155; BGH, Urt. v. 21. Ja-nuar 2003, XI ZR 145/02, NJW-RR 2003, 592, 593). Sch344den, die durch eine 22 - 11 - solche B374rgschaft nicht gesichert sind, liegen au337erhalb des Schutzzwecks von 247 7 MaBV und k366nnen daher nicht nach 247 823 Abs. 2 BGB ersetzt verlangt wer-den. Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG Neuruppin, Entscheidung vom 29.06.2006 - 1 O 522/04 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 16.08.2007 - 5 U 142/06 -
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