BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 144/09 Verk374ndet am: 11. Juni 2010 Weschenfelder, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats in Freiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 3. Juli 2009 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 19. Dezember 2006 374bertrug die Kl344gerin ih-rem Sohn, dem Beklagten, ihr Grundst374ck nebst der darauf betriebenen Pensi-on. Als Gegenleistung bestellte der Beklagte seiner Mutter ein Wohn- und Nut-zungsrecht an einer Wohnung im Kellergeschoss der Pension und verpflichtete sich, ihr Wart und Pflege zu gew344hren sowie eine monatliche Rente von 300 200 zu zahlen. 1 - 3 - Vor Abschluss des 334bergabevertrages gingen die Parteien davon aus, dass der Beklagte und seine Ehefrau das von ihnen bewohnte Kellergeschoss r344umen und in das bislang von der Kl344gerin teilweise zu Wohnzwecken, teilwei-se f374r die Pension genutzte Erdgeschoss umziehen w374rden. Hierzu ist es je-doch nicht gekommen. 2 Im November 2006 hatte die Kl344gerin die linke H344lfte des Erdgeschosses l344ngerfristig an ihren Enkel, den Sohn des Beklagten, vermietet; dies war dem Beklagten bei Abschluss des 334bergabevertrages nicht bekannt. Die rechte H344lf-te des Erdgeschosses wird zum 374berwiegenden Teil als Fr374hst374cks- und Auf-enthaltsraum f374r die Pensionsg344ste genutzt. 3 Die Kl344gerin verlangt die Einr344umung des Wohn- und Nutzungsrechts an der Kellerwohnung. Der Beklagte meint, hierzu nicht verpflichtet zu sein, weil er das Erdgeschoss aufgrund der Vermietung an seinen Sohn nicht zu Wohnzwe-cken nutzen k366nne. 4 Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen erfolglos geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung der Beklagte bean-tragt, verfolgt die Kl344gerin ihren Klageantrag weiter. 5 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht meint, die Kl344gerin k366nne die Einr344umung des Be-sitzes an der Wohnung im Kellergeschoss derzeit nicht verlangen. Sie sei ver-pflichtet gewesen, den Beklagten dar374ber aufzukl344ren, dass sie kurz vor Ab-schluss des 334bergabevertrages mit ihrem Enkel einen Mietvertrag 374ber die lin- 6 - 4 - ke Erdgeschossh344lfte abgeschlossen und f374r f374nf Jahre auf die Aus374bung ihres ordentlichen K374ndigungsrechts verzichtet habe. Dies habe sie zumindest fahr-l344ssig unterlassen. Als Rechtsfolge dieses Verschuldens bei Vertragsschluss ergebe sich f374r den Beklagten ein Anspruch auf Vertragsanpassung (247 311 Abs. 2 BGB). Er k366nne am Vertrag festhalten und den entstandenen Vertrauens-schaden liquidieren; dabei sei er so zu behandeln, als w344re es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, den Vertrag zu anderen, f374r ihn g374nstigeren Bedingungen abzuschlie337en. W344re dem Beklagten die Vermietung der linken Erdgeschossh344lfte bekannt gewesen, h344tte er der Kl344gerin nicht sofort ein Wohnrecht an der Kellerwohnung einger344umt, sondern dies an die Vorausset-zung gekn374pft, dass das Mietverh344ltnis mit dem Enkel beendet sei. Hierauf h344t-te sich die Kl344gerin redlicherweise einlassen m374ssen. Der Beklagte sei daher so zu stellen, als wenn diese Bedingung vereinbart worden w344re. II. Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Die Annahme des Berufungsgerichts, dem Beklagten stehe nach 247 311 Abs. 2 BGB (i.V.m. 247247 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB) ein Anspruch auf Vertragsanpas-sung zu, den er dem Wohnrecht der Kl344gerin entgegenhalten k366nne, verkennt die Rechtsfolgen eines Anspruchs aus Verschulden bei Vertragsschluss. 7 1. Nach einer Verletzung von Aufkl344rungspflichten kann der Gesch344digte grunds344tzlich Ersatz des Vertrauensschaden verlangen (Senat, BGHZ 168, 35, 39 m.w.N.). Er ist so zu stellen, wie er bei Offenbarung der f374r seinen Vertrags-entschluss ma337geblichen Umst344nde st374nde. Da in aller Regel anzunehmen ist, dass der Vertrag bei der gebotenen Aufkl344rung nicht oder mit einem anderen Inhalt zustande gekommen w344re, ist der Gesch344digte in erster Linie berechtigt, sich von diesem zu l366sen und Ersatz seiner im Vertrauen auf den Vertrags- 8 - 5 - schluss get344tigten Aufwendungen zu verlangen (vgl. BGHZ 111, 75, 82). Daneben r344umt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem Gesch344dig-ten das Recht ein, an dem f374r ihn ung374nstigen Vertrag festzuhalten. Geschieht dies, reduziert sich der zu ersetzende Vertrauensschaden auf dessen berech-tigte Erwartungen, die durch den zustande gekommenen Vertrag nicht befrie-digt werden (Senat, BGHZ 168, 35, 39). Dabei geht es - anders als das Berufungsgericht meint - nicht darum, den Vertrag an die neue Situation anzupassen, sondern darum, den verbliebenen Vertrauensschaden zu berechnen (Senat, aaO). Das geschieht bei einem Kauf-vertrag in der Weise, dass der Gesch344digte so behandelt wird, als w344re es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, den Vertrag zu einem niedrigen Preis abzuschlie337en. Schaden ist danach der Betrag, um den der Gesch344digte den Kaufgegenstand zu teuer erworben hat. Da es dabei nur um die Bemes-sung des verbliebenen Vertrauensschadens und nicht um die Anpassung des Vertrages geht, braucht der Gesch344digte nicht nachzuweisen, dass sich der Vertragspartner auf einen Vertragsschluss zu einem niedrigeren Preis eingelas-sen h344tte (Senat, aaO S. 39 f. m.w.N.). Hier k366nnte die Berechnung des Ver-trauensschadens in der Weise erfolgen, dass der Beklagte - unter Anrechnung der von dem Enkel gezahlten Miete - den Betrag liquidiert, den er f374r die Anmie-tung einer Wohnung f374r sich und seine Ehefrau aufbringen muss, oder welcher ihm dadurch entgeht, dass er andere R344ume in der Pension bezieht und diese dann nicht mehr als G344stezimmer vermieten kann. 9 2. Demgegen374ber stellt das Berufungsgericht den Beklagten so, als w344re ihm infolge der Pflichtverletzung der Kl344gerin ein g374nstigerer Vertrag entgan-gen. Indem es ihm durch Anpassung der bestehenden Vereinbarung die Vortei-le dieses (vermeintlich) entgangenen Vertrages einr344umt, ersetzt es nicht das Vertrauens-, sondern das Erf374llungsinteresse (vgl. Senat, aaO, S. 40 f.). Der 10 - 6 - Ersatz des Erf374llungsinteresses kommt als Folge einer Pflichtverletzung bei Vertragsschluss jedoch nur ausnahmsweise in Betracht und setzt die Feststel-lung voraus, dass die aufkl344rungspflichtige Partei - w344re der verschwiegene Umstand w344hrend der Vertragsverhandlungen bekannt geworden - den Vertrag zu den von dem Gesch344digten nunmehr erstrebten Bedingungen geschlossen h344tte. Von einer entsprechenden Bereitschaft der aufkl344rungspflichtigen Partei kann nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Sie w344re bei erfolgter Aufkl344-rung n344mlich nicht gehindert gewesen, mit R374cksicht auf die dann ung374nstige-ren Vertragsbedingungen von einem Vertragsschluss g344nzlich abzusehen. Der Gesch344digte, der Ersatz des Erf374llungsinteresses erstrebt, muss deshalb darle-gen und beweisen, dass die Gegenseite den Vertrag ohne die Aufkl344rungs-pflichtverletzung zu den f374r sie ung374nstigeren Bedingungen geschlossen h344tte (vgl. Senat, aaO). Entsprechende Feststellungen sind von dem Berufungsgericht nicht ge-troffen worden. Es meint lediglich, die Kl344gerin h344tte sich redlicherweise auf die von dem Beklagten erstrebte Anpassung des Vertrages einlassen m374ssen. Darauf kommt es indessen nicht an. Eine Anpassung des Vertrages k366nnte der Beklagte nur verlangen, wenn festst374nde, dass die Kl344gerin bereit gewesen w344re, auf ein Wohnrecht zu verzichten, solange ihr Enkel die Erdgeschosswoh-nung nutzt. 11 III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben; es ist aufzu-heben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es nach den bislang getroffenen Feststellungen m366glich erscheint, dass der Beklagte dem Anspruch der Kl344gerin auf Einr344umung des Wohnrechts ein Zu-r374ckbehaltungsrecht (247 320 oder 247 273 BGB) entgegenhalten kann. Der Beklag- 12 - 7 - te r374gt zu Recht, dass das Bestehen einer solchen Einrede von dem Beru-fungsgericht mit rechtsfehlerhafter Begr374ndung verneint worden ist. Nach den tats344chlichen Feststellungen des Landgerichts, auf die das Be-rufungsurteil Bezug nimmt, haben die Parteien unstreitig vereinbart, dass die Kl344gerin mit ihrer Schwester in die Wohnung im Kellergeschoss und der Beklag-te mit seiner Ehefrau daf374r in das Erdgeschoss ziehen sollten. Das Landgericht hat dies als Vereinbarung eines Wohnungstauschs und als Teil des 334bergabe-vertrages gewertet. Auch die Revision nimmt an, die Einr344umung des Wohn- und Nutzungsrechts habe nach einer m374ndlichen Vereinbarung der Parteien im Wege eines Wohnungstausches erfolgen sollen. Auf welcher tats344chlichen Grundlage das Berufungsgericht seine davon abweichende Rechtsauffassung st374tzt, es fehle bereits an einer als vertragliche Nebenabrede zu dem 334bergabevertrag zu qualifizierenden Vereinbarung, ist mangels n344herer Be-gr374ndung nicht nachvollziehbar. 13 Eine m374ndliche Nebenabrede der Parteien w344re nicht notwendigerweise formnichtig (247 311b Abs. 1 Satz 1 BGB) und deshalb unbeachtlich. Die von dem Berufungsgericht f374r m366glich erachtete Heilung des Formmangels gem344337 247 311b Abs. 1 Satz 2 BGB scheitert nicht an der daf374r erforderlichen Willens-374bereinstimmung der Parteien im Zeitpunkt der Auflassung (vgl. Senat, Urt. v. 15. Oktober 1993, V ZR 19/92, NJW 1994, 586, 588). Da die Auflassung hier bei Abschluss des 334bergabevertrages erkl344rt wurde und ein Wegfall der Wil-lens374bereinstimmung zwischen Auflassung und Eintragung unsch344dlich ist (Se-nat, Urt. v. 23. M344rz 1973, V ZR 112/71, WM 1973, 612, 613), kommt es nur auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an. Zu diesem bestand die notwendige Willens374bereinstimmung jedoch fort. Deren Wegfall ist n344mlich nur in Betracht zu ziehen, wenn eine der Parteien ihren gegenteiligen Willen erkennbar 344u337ert (BGH, Urt. v. 18. November 1993, IX ZR 256/92, NJW-RR 1994, 317, 318). 14 - 8 - Nach den getroffenen Feststellungen hat die Kl344gerin gegen374ber dem Beklag-ten aber gerade nicht zu erkennen gegeben, an der Wohnungstauschabrede nicht festhalten zu wollen, insbesondere hat sie im Notartermin nicht offenbart, mit ihrem Enkel einen Mietvertrag 374ber die R344ume im Erdgeschoss geschlos-sen zu haben. Die Zur374ckverweisung der Sache gem344337 247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats in tats344chlicher und rechtlicher Hinsicht erneut zu pr374fen, ob ein Zu-r374ckbehaltungsrecht des Beklagten besteht. 15 Kr374ger Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: LG Freiburg, Entscheidung vom 13.10.2008 - 5 O 297/07 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 03.07.2009 - 13 U 138/08 -
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