BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 144/09 Verk374ndet am: 10. M344rz 2010 Ring, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 536 a) Auch wenn die als Beschaffenheit vereinbarte Wohnfl344che mit einer "ca."-Angabe versehen ist, liegt ein zur Mietminderung berechtigender Sachman-gel dann vor, wenn die tats344chliche Fl344che mehr als 10 % unter der verein-barten Quadratmeterzahl liegt. Bei der Beurteilung der Erheblichkeit des Mangels ist nicht eine zus344tzliche Toleranzspanne anzusetzen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 133/03). b) F374r die Berechnung der Minderung ist in diesem Fall ebenfalls die prozentua-le Unterschreitung der vereinbarten Quadratmeterzahl ma337gebend und nicht eine um eine Toleranzspanne verringerte Fl344chenabweichung (im Anschluss an BGH, Urteil vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 295/03). BGH, Urteil vom 10. M344rz 2010 - VIII ZR 144/09 - LG Aachen AG Aachen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 22. Mai 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger hatten mit Vertrag vom 30. Juni 1988 von den Rechtsvorg344n-gern des Beklagten eine Vier-Zimmer-Wohnung in A. angemietet. In 247 1 des Mietvertrages war unter anderem aufgef374hrt: "Wohnfl344che ca. 100 m262". Am 22. August 2002 schlossen die Kl344ger mit dem Beklagten, der zwischenzeitlich das Mietobjekt erworben hatte, einen neuen Mietvertrag ab. Dieser wies die gleiche Wohnfl344chenangabe auf. Die Miete wurde auf 495,98 200 monatlich zu-z374glich eines Haftpflichtversicherungsbeitrags von 3,56 200, insgesamt also auf 499,54 200, erh366ht. In beiden Vertr344gen war den Kl344gern die (Mit-)Benutzung ei-ner Terrasse gestattet worden. Das Mietverh344ltnis endete mit Wirkung zum 31. Dezember 2007. 1 - 3 - Nach Ablauf des Mietverh344ltnisses haben die Kl344ger geltend gemacht, die tats344chliche Wohnfl344che betrage nur 80,96 m262. Wegen der hiermit verbun-denen Wohnfl344chenunterschreitung von mehr als 10 % stehe ihnen f374r den Zeitraum von 2002 bis 2007 ein Anspruch auf R374ckerstattung zuviel gezahlter Miete in H366he von 6.798,24 200 zu. Vor dem Amtsgericht hat der Beklagte die Forderung in H366he eines Betrages von 1.638,88 200 anerkannt und nach Erlass eines Teilanerkenntnisurteils auch beglichen. Da der vom Amtsgericht hinzuge-zogene Gutachter die tats344chliche Wohnfl344che mit 83,19 m262 ermittelt hat, haben die Kl344ger ihre Forderung auf 6.001,92 200 abz374glich der vom Beklagten geleiste-ten Zahlung erm344337igt. Das Amtsgericht hat eine Mietminderung nur in H366he von 4.438,80 200 als berechtigt erachtet und hiervon eine vom Beklagten zur Auf-rechnung gestellte Nebenkostenforderung in H366he von 443,36 200 in Abzug ge-bracht. Es hat den Kl344gern daher weitere 2.356,56 200 nebst Zinsen zuerkannt und die weitergehende Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Kl344ger ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kl344ger ihr Begehren auf Zahlung eines Gesamtbetrags von 6.001,92 200 weiter, allerdings verringert um eine Nebenkostenforderung des Beklagten in H366he von 443,36 200. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344ger hat Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen, soweit f374r das Revisionsver-fahren noch von Bedeutung, ausgef374hrt: 4 - 4 - Ein 374ber die ihnen zugesprochenen Betr344ge hinausgehender Anspruch auf R374ckzahlung weiterer 1.563,12 200 stehe den Kl344gern aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zu. Zwar sei die Miete im Zeitraum von 2002 bis 2007 nach 247 536 Abs. 1 BGB wegen einer Wohnfl344chenunterschreitung von mehr als 10 % gemindert gewesen. Diese Erheblichkeitsgrenze sei auch dann ma337ge-bend, wenn - wie hier - die im Mietvertrag angegebene Wohnfl344che mit dem Zusatz "ca." versehen worden sei. Eine dar374ber hinaus gehende Ma337toleranz sei nach der h366chstrichterlichen Rechtsprechung in diesen F344llen nicht anzuer-kennen. Gleichwohl sei dem Amtsgericht darin zu folgen, dass bei der Bemes-sung des Minderungsanspruchs nicht eine vereinbarte Wohnfl344che von 100 m262, sondern lediglich eine Fl344che von 95 m262 zugrunde zu legen sei. Da die Wohn-fl344chenangabe in den beiden Mietvertr344gen mit dem Zusatz "ca." versehen worden sei, k366nne nicht von einer vertraglich vereinbarten Sollbeschaffenheit von 100 m262 ausgegangen werden. Vielmehr sei insoweit eine Spannbreite von +/- 5 % anzusetzen. Dies habe zur Folge, dass der Beklagte nur insoweit zur R374ckzahlung geleisteter Mieten verpflichtet sei, als die tats344chliche Wohnfl344che mehr als 10 % hinter einer Wohnfl344che von 95 m262 zur374ckbleibe. 5 Soweit das Amtsgericht - dem Sachverst344ndigen folgend - bei der Fl344-chenberechnung die Terrassenfl344che nur mit 25 % (2,21 m262) in Ansatz gebracht habe, sei dies allerdings mit der h366chstrichterlichen Rechtsprechung (Senatsur-teil vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08) nicht in Einklang zu bringen. Denn da-nach seien bei der Ermittlung von Wohnfl344chen im Anwendungsbereich des 247 44 Abs. 2 der Zweiten Berechnungsverordnung - diese Vorschrift gelte f374r den im Jahr 2002 abgeschlossenen Mietvertrag - Au337enfl344chen mit dem H366chstsatz von 50 % anzurechnen, soweit nicht abweichende Parteivereinbarungen oder anderweitige orts374bliche Berechnungsweisen existierten, wof374r vorliegend nichts ersichtlich sei. Die tats344chliche Gr366337e der Wohnung belaufe sich damit nicht auf die vom Sachverst344ndigen festgestellten 83,19 m262, sondern auf 85,4 6 - 5 - m262. Dieser Fehler wirke sich jedoch nicht zu Lasten der Kl344ger aus, da das Amtsgericht die Mietminderung zutreffend auf der Grundlage einer vereinbarten Wohnfl344che von 95 m262 berechnet habe. II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Mit der gegebenen Begr374ndung kann ein Anspruch der Kl344ger auf R374ckzahlung weiterer 1.119,76 200 (1.563,12 200 abz374glich 443,36 200) nicht verneint werden. 7 1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Angabe einer Wohnfl344che von "ca. 100 m262" als Beschaffenheitsvereinba-rung anzusehen ist, die bei einer Abweichung von mehr als 10 % zum Nachteil des Mieters einen zur Minderung berechtigenden Sachmangel (247 536 Abs. 1 Satz 1 BGB) der Mietsache darstellt (vgl. Senatsurteile vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 c; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268, unter II; vom 28. September 2005 - VIII ZR 101/04, WuM 2005, 712, unter II 2; vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 12; VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626, Tz. 13; vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421, Tz. 9; vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08, NJW 2010, 292, Tz. 16 und vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 39/09, juris, Tz. 16; jeweils m.w.N.). Die Erheblichkeitsgrenze von 10 % gilt, wie das Berufungsgericht beachtet hat, auch dann, wenn der Mietver-trag - wie hier - zur Gr366337e der Wohnung nur eine "ca."-Angabe enth344lt (Senats-urteile vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 133/03, aaO; vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08, WuM 2009, 344, Tz. 14, und vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 218/08, NJW 2009, 2880, Tz. 17). Der Zusatz "ca." l344sst zwar erkennen, dass Toleranzen hingenommen werden sollen. Auch f374r solche Toleranzen ist jedoch die Grenze dort zu ziehen, wo die Unerheblichkeit einer Tauglichkeitsminderung der Miet- 8 - 6 - sache (247 536 Abs. 1 Satz 3 BGB) endet. Diese Grenze ist im Interesse der Praktikabilit344t und der Rechtssicherheit bei 10 % anzusetzen; eine zus344tzliche Toleranz ist dann nicht mehr gerechtfertigt (vgl. Senatsurteil vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 133/03, aaO). 9 2. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Wohnfl344che der vermieteten R344ume grunds344tzlich anhand der f374r preisgebun-denen Wohnraum geltenden Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverord-nung (II. BV) zu ermitteln ist. Nach der Rechtsprechung des Senats bedarf es zur Ermittlung der Kriterien, nach denen die Wohnfl344che zu berechnen ist, der Auslegung, weil insoweit kein einheitliches Verst344ndnis besteht (Senatsurteile vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 1, und VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b; vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO, Tz. 13; vom 16. Septem-ber 2009, aaO, Tz. 10). Soweit nicht die Parteien dem Begriff "Wohnfl344che" ei-ne andere Bedeutung beigemessen haben oder ein anderer Berechnungsmo-dus orts374blich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender ist, ist davon auszugehen, dass sich die Parteien stillschweigend darauf geeinigt haben, dass die Vorschriften der Wohnfl344chenverordnung beziehungsweise der 247247 42 bis 44 II. BV anzuwenden sind (Senatsurteile vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa, und vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO, Tz. 13, 17). Bei Mietvertr344gen, die - wie hier - vor Inkrafttreten der Wohnfl344chenverordnung ab-geschlossen worden sind, ist dabei auf die Vorschriften der Zweiten Berech-nungsverordnung abzustellen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 17). Das Berufungsgericht hat in Ermangelung von Anhaltspunkten f374r ein anderwei-tiges Verst344ndnis der Vertragsparteien oder eines vorrangig anzuwendenden anderen Berechnungsmodus angenommen, dass bei dem im August 2002 ab-geschlossenen neuen Mietvertrag von der Geltung der Zweiten Berechnungs-verordnung auszugehen ist. Diese Auslegung ist im Grundsatz nicht zu bean-standen und wird von der Revision auch nicht angegriffen. Die Revision stellt - 7 - nur die Auffassung des Berufungsgerichts in Frage, die Terrasse sei mit 50 % ihrer Fl344che anzusetzen (dazu unten unter III). Zu dem im Jahr 1988 abge-schlossenen Mietvertrag hat das Berufungsgericht keine ausdr374cklichen Aus-sagen getroffen. Es ist aber rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Be-rechnung der Wohnfl344che nach denselben Ma337st344ben zu erfolgen hat wie beim nachfolgenden Mietvertrag. 3. Das Berufungsgericht vertritt jedoch zu Unrecht die Auffassung, dem relativierenden Zusatz "ca." komme f374r die Bemessung der Minderungsh366he Bedeutung zu. Es will damit die Frage, in welcher H366he ein vorhandener Man-gel der Mietsache eine Mietminderung rechtfertigt, nach anderen Kriterien beur-teilen als das Vorliegen des Mangels selbst. Dieses Vorgehen ist weder mit den gesetzlichen Vorgaben noch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang zu bringen. 10 a) Ein Mangel liegt vor, wenn die Tauglichkeit der Mietsache zum ver-tragsgem344337en Gebrauch entweder aufgehoben oder jedenfalls gemindert ist (247 536 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BGB). Dies erfordert eine f374r den Mieter nachteili-ge Abweichung des tats344chlichen Zustands der Mietsache vom vertraglich vor-ausgesetzten Zustand (vgl. Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441, Tz. 9; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659, Tz. 11 m.w.N; BGH, Urteil vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03, NJW 2006, 899, Tz. 19). Ob dies der Fall ist, bestimmt sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Mietvertragsparteien 374ber die Beschaffenheit der Mietsa-che (Senatsurteile vom 17. Juni 2009, aaO, Tz. 10, und vom 23. September 2009, aaO, jeweils m.w.N.). Bei einer Wohnfl344chenunterschreitung kommt dem relativierenden Zusatz "ca." keine eigenst344ndige Bedeutung f374r die vereinbarte Sollbeschaffenheit zu. Denn ein zur Minderung berechtigender Mangel der Mietsache ist allein schon dann anzunehmen, wenn die tats344chliche Fl344che von 11 - 8 - der im Mietvertrag angegebenen Quadratmeterzahl um mehr als 10 % nach unten abweicht (vgl. Senatsurteile vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 133/03, aaO; vom 22. April 2009, aaO, und vom 8. Juli 2009, aaO). Ist dies der Fall, so ist auch die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgem344337en Gebrauch gemin-dert, ohne dass es auf einen Nachweis einer konkreten Beeintr344chtigung des Mieters durch die Fl344chenabweichung ankommt (Senatsurteile vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 2 b, und vom 28. September 2005, aaO). b) Anders als das Berufungsgericht meint, kann die Bemessung des dem Mieter bei einer solchen Fl344chenunterschreitung zustehenden Minderungsbe-trages nicht nach hiervon abweichenden Ma337st344ben erfolgen. Die Minderung soll die Herabsetzung der Gebrauchstauglichkeit ausgleichen (vgl. 247 536 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie ist Ausdruck des das Schuldrecht pr344genden 304quivalenzprin-zips. Durch sie soll die von den Vertragsparteien festgelegte Gleichwertigkeit zwischen den Leistungen des Vermieters - der Bereitstellung einer vertragsge-m344337en Mietsache - und der Leistung des Mieters - der Mietzahlung - bei einer St366rung auf der Vermieterseite wieder hergestellt werden (BGHZ 163, 1, 6; Se-natsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773, unter II 1 b). Daraus folgt, dass die H366he des Minderungsbetrags dem Umfang der Mangel-haftigkeit zu entsprechen hat. Die Mangelhaftigkeit liegt aber schon darin, dass die Wohnfl344che mehr als 10 % von der vereinbarten Quadratmeterzahl ab-weicht. Ist somit f374r die den Mangel begr374ndende Minderung der Gebrauchs-tauglichkeit ungeachtet des "ca."-Zusatzes die im Mietvertrag vereinbarte Quad-ratmeterzahl ma337geblich, so kann f374r die Berechnung der diesem Mangel ent-sprechenden Mietminderung nicht mit R374cksicht auf den "ca."-Zusatz von einer abweichenden - kleineren - Sollgr366337e der Wohnung ausgegangen werden. Vielmehr ist auch in diesem Fall die Miete entsprechend der prozentualen Fl344-chenabweichung gemindert (Senatsurteil vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 2 d; vgl. ferner Schmidt-Futterer/B366rstinghaus, Mietrecht, 9. Aufl., 12 - 9 - 247 558 BGB Rdnr. 58; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rdnr. VIII 126; Krae-mer, NZM 1999, 156, 161). 13 4. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Berufungsurteil. Da f374r die Be-rechnung der Minderung die Differenz zwischen der angegebenen Quadratme-terzahl und der tats344chlichen Wohnfl344che ma337gebend ist, steht den Kl344gern - unabh344ngig von der Frage, ob die Terrassenfl344che bei der Ermittlung der Wohnfl344che zu ber374cksichtigen ist - in jedem Fall ein 374ber die von den Tatsa-cheninstanzen zuerkannten Betr344ge hinausgehender R374ckzahlungsanspruch zu (247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB). III. Auf die Revision der Kl344ger ist daher das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist allerdings noch nicht zur Endentscheidung reif (247 563 Abs. 3 ZPO), sondern ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO). Denn es bedarf weiterer tatrichterlicher Feststellungen zu der Frage, ob die Terrassenfl344che bei der Er-mittlung der Wohnfl344che zu ber374cksichtigen ist. Das Berufungsgericht hat zwar im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, dass die Terrassenfl344che unter den Vor-aussetzungen des 247 44 Abs. 2 II. BV mit dem H366chstsatz von 50 % anzurech-nen ist, falls keine abweichenden Parteiabreden oder anderweitige orts374bliche Berechnungsweisen existieren (vgl. Senatsurteil vom 22. April 2009, aaO, Tz. 21 ff.). Es hat bislang jedoch nicht ber374cksichtigt, dass eine an die Wohn-r344ume angrenzende Terrasse nach 247 44 Abs. 2 II. BV nur dann anzurechnen ist, wenn es sich hierbei um einen "gedeckten Freisitz" handelt. Das ist nur dann der Fall, wenn die Terrasse 374ber einen Sichtschutz verf374gt (Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 23, m.w.N). Eine 334berdachung oder 334berde-ckung ist dagegen nicht erforderlich; vielmehr gen374gt ein Schutz gegen die Ein- 14 - 10 - sichtnahme, zum Beispiel durch Umfassungsw344nde, Sichtblenden oder Be-pflanzung, wobei der Sichtschutz nicht vollst344ndig zu sein braucht (Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, m.w.N.). Hierzu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen. Ball Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: AG Aachen, Entscheidung vom 14.01.2009 - 101 C 85/08 - LG Aachen, Entscheidung vom 22.05.2009 - 6 S 35/09 -
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