BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 144/14 Verkündet am: 5. November 2015 Klein, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 215, § 634a Der Bestell er kann wegen eines Mangels der Werkleistung ein Leistungsverweig e- rungsrecht gegenüber dem Unternehmer nach Eintritt der Verjährung der Mänge l- ansprüche gemäß § 215 BGB geltend machen, wenn dieser Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinun g getreten ist und daher ein darauf g e- stütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit geltend gemacht werden konnte . BGH, Urteil vom 5. November 2015 - VII ZR 144/14 - OLG Düsseldorf LG Kleve - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. November 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sacher und Wimmer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. Mai 2014 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht ein Lei s- tungsverweigerungsrecht der Beklagten wegen des Mangels " Wölbung des Pflasters " abgelehnt hat. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerde - und Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht z u- rückverwiesen. Streitwert der Revision bis zum 30. Juli 2015: Für die Zeit danach: Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte zu 1, deren Gesellschafter die Beklagten zu 2 und 3 sind, beauftragte die Klägerin mit V ertrag vom 19. Mai 2008 unter anderem mit Ro h- bauarbeiten für den Neubau eines Büros mit Lagerhalle. Die Geltung der VOB/B (2006) war vereinbart. Die Werklei stung der Klägerin wurde am 16. Oktober 2008 unter Vorbehalt verschiedener Mängel und Restarbeiten a b- genommen. Die K lägerin hat die Zahlung restlichen Werklohns im Umfang von 187.803,02 r Ba u- handwerkersicherungshypothek auf dem Baugrundstück gefordert. Gegenüber der Werklohnforderung haben sich die Beklagten auf ei n Leistungsverweig e- rungsrecht wegen Mängeln berufen. Die Beklagten haben außerdem mit A n- sprüchen in Höhe von 4.73 3 , 05 r- klärt, dass eine durchsetzbare Werklohnforderung der Klägerin bestehe. Zudem haben sie hilfswe ise für den Fall, dass ihnen ein die Werklohnforderung übe r- steigender Anspruch zustehen sollte, Widerklage erhoben mit dem Antrag fes t- zustellen, dass zwischen den Parteien ein Rechtsverhältnis besteht, aufgrund dessen die Beklagte zu 1 von der Klägerin den Ersatz sämtlicher Schäden ve r- langen könne, die im Zusammenhang mit den im Sachverständigengutachten D . festgestellten Mängeln entstehen. Das L andgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung in Werklohns einer Bauhandwerkersicherungshypothek zu bewilligen. Das L andgericht hat angenommen, die Beklagten hätten, auc h wenn sie sich auf ein Leistungsve r- weigerungsrecht wegen der von ihnen gerügten Mängel beriefen, einen Kostenerstattungsanspruch geltend machen wollen. Es hat von der Werkloh n- 1 2 3 - 4 - für die Mängel Risse in der Bodenplatte und fehlende Drain - Rinne vor den Sektionaltoren sowie für restliche Fugenarbeiten am Sockel und Unebenheiten am Hallentor in Abzug gebracht. Die Hilfsaufrechnung der Beklag ten hat es für unbegründet gehalten und angenommen, die Bedingung, unter die die Wide r- klage gestellt worden sei, sei nicht eingetreten. Das Berufungsgericht hat die Beklagten auf ihre Berufung hin in Höhe Risse im Hallenboden und gegen Einbau der fehlenden Drain - Rinn e vor den Sektionaltoren zur Zahlung verurteilt jeweils Zug um Zug gegen Erstattung von Sowiesokosten und eines von der Beklagten zu 1 zu tragenden Mithaftungsa n- teils. Es hat die Beklagten außerdem dazu verurteilt, im Umfang von 179.365,16 en und Kosten die Eintragung einer Bauhandwe r- kersicherungshypothek auf dem Baugrundstück zu bewilligen. Die weiterg e- hende Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Das B erufungsgericht hat die Revision wegen der Frage zugelassen, ob der erstmals in d er Berufungsinstanz nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Mängelansprüche gerügte Mangel " Wölbung des Pflaster s" zu einem Lei s- tungsverweigerungsrecht der Beklagten führe. Die Beklagten haben uneing e- schränkt Revision eingelegt. Der Senat hat die Revision der Beklagten durch Beschluss vom 30. Juli 2015 teilweise als unzulässig verworfen, soweit sie über die beschränkte Zulassung der Revision in diesem Urteil bezüglich des Lei s- tungsverweigerungsrechts hinsichtlich des Mangels " Wölbung des Pflaster s " hinausg eht. Zugleich hat der Senat die von den Beklagten vorsorglich eingele g- te Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Berufung s- gerichts zurückgewiesen . 4 5 - 5 - Entscheidungsgründe: Die im Umfang der Zulassung durch das Berufungsgericht eingele gte Revision der Beklagten führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit dieses ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten wegen des Mangels " Wölbung des Pflasters " abgelehnt hat. I. Das Berufungsgericht führt - soweit für die Revision noch von Interesse - aus, die Beklagten könnten ein Leistungsverweigerungsrecht auf den Mangel der Wölbung der Pflaster nicht stützen. Die Abnahme sei am 16. Oktober 2008 erfolgt, danach seien die M ängel ansprüche am 16. Oktober 2013 verjährt. A n- gezeigt worden sei dieser Mangel erstmals am 11. November 2013, das heißt nach Eintritt der Verjährung betreffend diesbezügliche Mängelansprüche . Die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts sei danac h trotz der R e- gelung in § 215 BGB ausgeschlossen. § 215 BGB sei nicht dahin auszulegen, dass das Leistungsverweigerungsrecht unabhängig von der Geltendmachung des Mangels in nicht verjährter Zeit möglich sei. Anderenfalls wäre der Besteller bevorteilt, der grundlos eine Werklohnforderung nicht zahle. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1 die von der Klägerin erbrachten Werkleistungen am 16. Oktober 2008 abg e- nommen ha t und ein Nach erfüllung sanspr u ch der Beklagten zu 1 wegen des 6 7 8 9 - 6 - Mangels " Wölbung des Pflasters " , der im Rahmen der Abnahme nicht vorbeha l- ten worden war, mit Ablauf des 16. Oktober 2013 verjährt ist . Dies nimmt die Revision hin. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich . 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann das mit Schriftsatz der Beklagten vom 11. November 2013 erstmals geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht , gestützt auf den Mangel " Wölbung des Pfla s- ters " , nicht abgelehnt werden. Der Besteller kann wegen eines Mangels der Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 215 BGB geltend machen, wenn dieser Mangel b ereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Ersche i- nung getreten ist und daher ein dar auf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit geltend gemacht werden konnte . Nicht erforderlich ist, dass der Besteller bereits vor Eintritt der Verjä hrung seiner Mängelansprüche ein Leistungsverweigerungsrecht , gestützt auf diesen Mangel , geltend gemacht hat. a ) Die aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) zum 1. Januar 2002 in Kraft getretene Fassung des § 215 BGB bestimmt, dass d ie Verjährung die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus schließt , wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerec h- net oder die Leistung ver weiger t werden konnte. Der Regelung liegt die Überlegung zugrunde, dass ein Schuldner, dem ein Gegenanspruch zusteht, kraft dessen er die Inanspruchnahme durch den Gläubiger erfolgreich abwe h- ren kann, sich als hinreichend gesichert ansehen darf und durch die Ver jährungsregeln nicht zur frühzeitigen Durchsetzung seiner Forderung im Wege der Aufrechnung oder Klageerhebung gedrängt werden soll (vgl. MünchKommBGB/Grothe, 7. Aufl., § 215 Rn. 1 ; BeckOGK/Bach, BGB, Stand: 10 11 - 7 - 1. Juni 2015; § 215 Rn. 23; OLG Schleswig, BauR 2012, 815 , 821, juris Rn. 53 ). Nicht erforderlich ist , dass der Besteller bereits vor Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche ein diesbezügliches Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2006 - V ZR 40/05 , BauR 2006 , 1464, 1465, juris Rn. 7 = NZBau 2006, 645 ; OL G Bremen, NJW - RR 2014, 1097 , 1100 f., juris Rn. 57; OLG München, BauR 2012, 663, 664, juris Rn. 10 = NZBau 2012, 241 ; OLG Brandenb urg, Urteil vom 18. April 2007 - 3 U 188/06, juris Rn. 14; OLG Düsseldorf - 24. Zivilsenat - , OLGR 2007, 468 , 469, juris Rn. 3 ; MünchKommBGB/Grothe, 7. Aufl., § 215 Rn. 4 ; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 215 Rn. 2; PWW/Deppenkemper, BGB, 10. Aufl., § 215 Rn. 2; Staudinger/Peters/Jacoby , 2014, BGB, § 215 Rn. 12; Kniffka /Kniffka , ibr - online - Kommentar Bauvertragsrecht , Stand: 28. Juli 2015 , § 634a Rn. 171 f. unter Aufgabe von Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 143; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 1607; Messers chmidt/Voit - Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634a Rn. 38; Kohler, BauR 2003, 1804, 1813; a.A. OLG Schleswig, BauR 2012, 815 , 821 f., juris Rn. 53 ). Nach dem Wortlaut der Vorschrift und dem mit ihr verfol g- ten Zweck ist vielmehr ausreichend, dass das Leistungsverweigerungsrecht bereits in nicht verjährter Zeit bestand und ausgeübt werden konnte. Dies setzt voraus , dass der Mangel, auf den das Leistungsverweigerungsrecht gestützt wird, bereits vor Ablauf der Verjährung sfrist der Mängelansprüche in Ersc he i- nung getreten ist u nd d aher vor Ablauf der Verjährung sfrist ein dar auf gestüt z- tes Leistungsverweigerungsrecht geltend ge mach t werden konnte (vgl. Kniffka in Kniffka/Koebl e, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 143; Kniffka /Schulze - Hagen , Bauv ertragsrecht, § 634a BGB Rn. 172) . Denn nur in diesem Fall darf sich der Besteller im Hinblick auf die dem Unternehmer z u- stehende Werklohnforderung wegen einer ihm zustehenden Gegenforderung als hinreichend gesichert ansehen. - 8 - b ) Eine teleologische Redu ktion der Vorschrift dahingehend, dass der Besteller sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach Ablauf der Verjä h- rung sfrist nur dann berufen kann , wenn er dieses in nicht verjährter Zeit auch tatsächlich geltend gemacht hat, kommt nicht in Betracht (a.A . Kniffka /Schulze - Hagen , Bauvertragsrecht, § 634a BGB Rn. 172; OLG Schleswig, BauR 2012, 815 , 821 f., juris Rn. 53) . Nach der Intention des Gesetzgebers sollte die bis zum 31. Dezember 2001 gültige Vorschrift des § 390 Satz 2 BGB a.F., wonach die Verjährun g die Aufrechnung nicht ausschließt, wenn die verjährte Forderung zu der Zeit, zu welcher sie gegen die andere Forderung aufgerechnet werden konnte, noch nicht verjährt war, auf die Geltendmachung von Leistungsverwe i- gerungsrechten erstreckt werden, um der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs Rechnung zu tragen , wonach d iese Norm auf die Geltendmachung von Leistungsverweigerungsrechten entsprechend anzuwenden war (vgl. BTDrucks. 14/6040, S. 122 ). Danach begründeten verjährte Ansprüche des Schuldners in ent sprechender Anwendung des § 390 Satz 2 BGB a. F. dann ein Zurückbehaltungsrecht, wenn die Verjährung noch nicht eingetreten war, als der Anspruch des Gläubigers entstand (vgl. BGH, U rteil vom 19. Mai 2006 V ZR 40/05, BauR 2006, 1464, 1465, juris Rn. 7 = NZBau 2006, 645 ; Urteil vom 15. Dezember 1969 - VII ZR 148/67, BGHZ 53, 122, 125 , juris Rn. 67 ; U r- teil vom 16. Juni 1967 - V ZR 122/64, BGHZ 48, 116, 118, juris Rn. 18 m.w.N. ) . Der vom Berufungsgericht angeführte Gesichtspunkt, dass bei wortlau t- getreuer Auslegung des § 215 BGB der Besteller bevorteilt würde, der grundlos eine Werklohnforderung nich t zahlt , vermag eine einschränkende Auslegung der Vorschrift nicht zu rechtfertigen. Nach der bis zum 31. Dezember 2001 ge l- tenden Rechtslage setzte die Erhaltung der Mängeleinrede des Bestellers nach Ablauf der Verjährung sfrist gemäß § 639 Abs. 1, § 478 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. voraus, dass der Besteller dem Unternehmer den Mangel der Werkleistung in nicht verjährter Zeit angezeigt hatte. Diese Vor schrifte n sind durch die zum 1. Januar 2002 in Kraft getretene Neufassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs 12 13 - 9 - ersatzlos entfallen. Nach dem Wortlaut des § 215 BGB ist der Besteller gerade nicht mehr gezwungen, ein ihm zustehendes Leistungsverweigerungsrecht vor Ablauf de r Verjährung sfrist geltend zu machen, um sich dieses Recht zu erha l- ten. Ein hiermit in Einklang stehendes Verhalten des Bestellers kann daher nicht als Verstoß gegen da s Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bewe r- tet werden. 3 . Die Entscheidung des Ber ufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben, soweit dieses ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten wegen des Mangels " Wölbung des Pflasters " abgelehnt hat. Der Senat kann in der S a- che nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, weil das Berufungs gericht von sei nem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen dazu getroffen hat , ob dieser von den Beklagten gerügte Mangel bereits vor Ablauf der Verjährung sfrist in Erscheinung getreten ist und daher ein au f diesen Ma n- gel gestütztes Le istungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit geltend g e- macht werden konnte . Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache 14 - 10 - ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht ein auf diesen Mangel gestütztes Leistung sverweigerungsrecht der Beklagten abgelehnt hat, um diesem Gelegenheit zu geben, die erforderlichen Festste l- lungen nachzuholen. Eick Kartzke Graßnack Sacher Wimmer Vorinstanzen: LG Kleve, Entscheidung vom 07.08.2013 - 2 O 490/08 - OLG Düsseldorf, Entsc heidung vom 27.05.2014 - I - 23 U 120/13 -
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