V ZR 144/14 - V. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U RTEIL V ZR 144/14 Verkündet am: 2 6 . Juni 2015 Mayer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BauGB § 11 Abs. 2 Satz 1; ErbbauRG § 2 Nr. 1 u nd Nr. 4 a) Das Gebot angemessener Vertragsgestaltung hindert eine öffentliche Körpe r- schaft nicht daran, in einem Erbbaurechtsvertrag mit einem Privaten Verwe n- dungsbeschränkungen und Heimfallrechte für die gesamte Dauer des Erbba u- rechts und damit regelmä ßig für einen Zeitraum von mehr als dreißig Jahren zu vereinbaren (Abgrenzung zu Senat, Urteil vom 21. Juli 2006 - V ZR 252/05, NJW - RR 2006, 1452 Rn. 16). b) Das Gebot verhältnismäßiger Ausübung vertraglicher Rechte verpflichtet eine ö f- fentliche Körperscha ft, die ein zu Wohnzwecken dienendes Erbbaurecht an einen Privaten ausgegeben hat, eine mit der Durchsetzung des Heimfallanspruchs ve r- bundene Härte für den Erbbauberechtigten zu vermeiden, wenn das unter Wa h- rung des mit der Ausgabe des Erbbaurechts verfolg ten Zwecks möglich ist. BGH, Urteil vom 26. Juni 2015 - V ZR 144/14 - OLG Schleswig LG Flensburg - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richteri n Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und die Richter Dr. Czub, Dr. Kazele und Dr. Göbel für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 5. Juni 2014 aufgehoben. D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin ist die durch Zusammenschluss mehrerer Kommunen en t- standene Gemeinde einer nordfriesischen Insel . Sie ist Eigentümerin mehrer er Grundstück e, die mit 1955 errichteten, aus jeweils vier Einheiten bestehenden Reihenhauszeilen bebaut sind. Mit notariellem V ertrag vom 15. Dezember 2005 bestellte die Rechtsvorgängerin der Klägeri n an einem der Grundstücke für sich selbst ein Erbbaurecht mit einer Laufzeit von 99 Jahren, welches durch Te i- lungserklärung vom selben Tage in vier Wohnungserbbaurechte s- aufgeteilt worden ist . § 5 de s Erbbaurechtsvertrags (im folgenden ErbbV) lautet auszugsweise: 1 - 3 - Verwendung des Bauwerks 1. Der Berechtigte ist verpflichtet, das Bauwerk unter Ausschluß jeder anderen Verwendung wie folgt zu verwenden: Wohngebäude für den Wohnungserbbauberechtigten und die evtl. in seinem Haushalt lebenden Familienangehörigen und/oder L e- benspartner/in zu Dauerwohnzwecken (räumlicher Schwerpunkt der gesamten Lebensverhältnisse = Hauptwohnsitz im Sinne des Landesmeldegesetzes). Der Eigentümer bezweckt mit der Vergabe des Erbbaurechts die D e- ckung des Wohnbedarfs der ortsansässigen Bevölkerung, insbesondere von Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungspro b- lemen. Dem Berechtigten ist bekannt, daß der Eigentümer ihm das Er b- baurecht nur zu dem vorstehenden Verw endungszweck einräumt. Er ist verpflichtet, es ausschließlich für diesen Zweck zu nutzen und diese ... Gemäß § 13 Nr. 1 d ErbbV ist der Berechtigte auf Verlangen des Eige n- tümers verpflichtet, das Erbbaurech t auf diesen oder auf einen von diesem zu benennende n Dritte n zu übertragen (Heimfall), wenn er gegen § 5 Nr. 1 ErbbV verstößt. Nach § 13 Nr . 6 ErbbV verjährt d ies er Heimfallanspruch in einem Jahr von dem Zeitpunkt an, in dem der Eigentümer von dem Vorhande nsein der V o- rau ssetzungen Kenntnis erlang t hat , ohne Rücksicht auf die se Kenntnis in dre i- ßig Jahren von dem Eintreten der Voraussetzungen an. In § 22 Satz 1 ErbbV ist bestimmt, dass der Erbbauberechtigte für die Nutzungsüberlassung an Dritte der vorherigen schriftlichen Zustimmung bedarf. Deren Erteilung steht nach Satz 2 im Ermessen des Eigen tümers. Nach Satz 3 wird d er Eigentümer die Zustimmung insbesondere dann nicht erteilen, wenn a) der Dritte nicht - sei es auch nur zu einem kleineren Anteil - Mitbere chtigter des Erbbaurechts ist, b) der Drit te sich in dem vorzulegenden Nutzungsvertrag nicht verpflichtet h at, die Verwendung gemäß § 5 ErbbV einzuhalten , oder c) wenn die vereinbarte Miete oder das sonstige Nutzungsentgelt über der ortsüb lichen Vergleichs miete liegt. 2 3 - 4 - In einem der auf dem Grundstück befindlichen Reihenhäuser wohnte der Großvater des Beklagten zur Miete. Mit notariellem V ertrag vom 3. März 2006 verkaufte die Rechtsvorgängerin der Klägerin das Wohnun gserbbaurecht an eine Gesellschaft bürge rlichen Rechts , bestehend aus dem in einem anderen Bundesland wohnhaften Beklagten und seinem Großvater. Nach dem Tod des Großvaters übertrugen dessen Erben mit Zusti m- mung der Klägerin d as zum Nachlass gehörende Woh nungserbbaurecht auf den Beklagten . Die ser vermietete es im März 2010 an Mieter mit erstem Woh n- sitz in der Gemeinde . Nach einem Mieterhöhungsverlangen des Beklagten wandten sich die Mieter im November 2011 an die Klägerin. Diese erklärte g e- genüber dem Beklagten im Dezember 2011, dass sie in der Vermietung einen Verstoß gegen § 5 ErbbV sehe und seine Stellungnahme innerhalb von zwei Wochen erwarte. Der Beklagte antwortete, der frühere L eiter des kommunalen Liegenschaftsbetriebes habe bereits vor der Beurkundung des Kaufvertrags über das Erbbaurec ht s a n- sässige Familie nach dem Tode des Großvaters gegeben. Im August 2012 fo r- derte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 15. Oktober 2012 auf , die Wohnung entsprechend der Regelung im Erbba urechtsvertrag zu nu t- zen und drohte die Geltendmachung des Hei m fallan spruchs an, dessen Au s- übung sie danach erklärte. Mit der Klage nimmt die Klägerin den Beklagten auf Rückübertragung des Wohnungserbbaurechts sowie auf Räumung und Herausgabe des Erbba u- g rundstücks in Anspruch . Das Landge richt hat die Klage abgewiesen, d as Obe r landesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, möchte der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen. 4 5 6 - 5 - Entscheidungsgründe : I. Das Berufungsgericht meint, die Voraussetzungen für die Geltendm a- chung des Heimfalls seien erfüllt, weil der Beklagte das Reihenhaus nicht als Wohnung für sich oder seine Angehörige nutze, son dern ohne Zustimmung der Klägerin an Dritte v ermiete. Eine r Beweisaufnahme über das Vorbringen des Beklagten zu den Erklärungen des früheren Betriebsleiters über die Zulässigkeit einer Nutzung des Erbbaurechts durch Vermietung an ortsansässige Mieter bedür fe es nicht , da den behaupteten Erklärungen allenfalls ein Hinweis auf die Möglichkeit einer Zustimmung nach § 22 ErbbV zu entnehmen sei . Die Nu t- zungsbeschränkung (§ 5 ErbbV) - wie auch die daran anknüpfende Heimfall r e- gelung (§ 13 Nr. 1 d ErbbV) - hätten o hne zeitliche Begrenzung wirk sam in Al l- gemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden können. Die Geltendm a- chung des Heimfall anspruchs verstoße auch nicht gegen § 242 BGB. Es liege weder ein widersprüchliches Verhalten der Klägerin noch ein Verstoß gegen das Übermaßverbot vor. Der Beklagte könne sich schließlich nicht mit Erfolg auf Verjährung beru fen. II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Das Berufungs gericht nimmt zutreffend an, dass der Beklagte zur Rücküber tragung des Erbbaurechts verpflichtet sein kann. D as vereinbarte Heimfallrecht begründet nach § 2 Nr. 4 ErbbauRG einen Anspruch des Grun d- stückseigentümers gegen den Erbbauberechtigten auf Übertragung des Er b- baurecht s gemäß § 11 Abs. 2 ErbbauRG , § 873 BGB ( Senat, Urteil vom 20. April 1990 - V ZR 3 0 1/8 8 , BGHZ 111, 154, 156 ; Urteil vom 18. Mai 1990 - V ZR 190/8 9 , NJW - RR 1990, 1095, 1096 ). 7 8 9 - 6 - a) Zu Recht bejaht das Berufungsgericht das Vorliegen der in de m Er b- baurechtsv ertrag bestimmten Voraussetzungen des Heim fallanspruchs . aa) Der Beklagte verstößt gegen die Pflicht zur Selbstnutzung , weil er in dem Reihenhaus nicht wohnt , sondern es durch Vermietung an Dritte nutzt . D er Befreiungstatbestand in § 22 ErbbV greift wegen Fehlens einer Zustimmung der Klägerin z ur Vermietung nicht ein. bb) Der Erbbaurechtsvertrag ist nicht ( mündlich ) dahin ergänzt worden, dass die Vermietung an O rtsansässige zu r ortsüblichen Miet e einer Zusti m- mung der Klägerin nicht bedarf. Anderes ergibt sich auch nicht aus de n von dem Beklag ten behaupteten Erklärung en des Bevollmächtigten der Klägerin, des damalige n L eiter s ihres Eigenbetriebs , zu r Zulässig keit einer künftigen Vermietung an Dritte nach dem Tod des Großvaters . Das Vorbringen des B e- klagten ist in Bezug auf das Zustandekommen ei ner vertrags ergänzenden Ve r- einbarung unschlüssig . Eine solche Absprache ergibt sich aus den behauptete n Erklärungen nämlich auch dann nicht, w enn man die se nicht - wie das Ber u- fungsgericht - nur als einen Hinweis auf die Regelung in § 22 ErbbV , sondern - w ie die Revision - als Aussage des Betriebsleiters da zu versteht, wie die Kläg e- rin ihr Ermessen in den Fällen e ine r Vermietung ausübt. Eine Erklärung über die Handhabung einer vertraglichen Regelung enthält kein Angebot zu deren Ergänzung oder Änderung, ins besondere nicht den Verzicht auf ein vertragl i- ches Zustimmung serfordernis . b) Die vertraglichen Regelungen in § 5 Nr. 1 und § 13 Nr. 1 d ErbbV (die Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Selbstnutzung u nd der Heimfall a n- spruch bei einem Verstoß gegen d iese Pflicht) sieht das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als wirksam an . a a ) Es handelt sich um zulässige Vereinbarungen über den vertragsm ä- ßige n Inhalt eines Erbbaurechts. § 5 Nr. 1 ErbbV enthält eine Vereinbarung 10 11 12 13 14 - 7 - über die Verwendung des Bauwerks gem äß § 2 Nr. 1 Fall 3 ErbbauRG , § 13 Nr. 1 d ErbbV ein Heimfallrecht nach § 2 Nr. 4 ErbbauRG mit der erforderliche n Benennung des Heimfallgrund s ( vgl. Senat, Urteil vom 28. September 1984 - V ZR 135/83, NJW 1985, 1464, 1465). Die Verletzung einer Pflicht nac h § 2 Nr. 1 ErbbauRG als Heimfallgrund zu bestimmen (vgl. Senat, Urteil vom 24. Februar 1984 - V ZR 187/82, NJW 1984, 2213, 2214; Urteil vom 28. Se p- tember 1984 - V ZR 135/83, aaO) , ist unbedenklich , weil nach dem Erbba u- recht sgesetz grund sätzlich jedes Ere ignis als den Heimfallanspruch auslösend vereinbart werden kann (Senat, Urteil vom 11. Juli 2003 - V ZR 56/02, NJW - RR 2003, 1524). b b) Der Erbbaurechtsvertrag verst ößt nicht gegen d as Gebot angeme s- sener Vertragsgestaltung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB). (1) Die Bestimmungen des Erbbaurechtsvertrags sind allerdings an d i e- s em Gebot zu messen. D a s Gebot gilt für alle Verträge über Erbbaurechte, die von öffentlichen Körperschaften in Verfolgung eines öffentlichen Zwecks zur Ausgabe an Private bestellt w e rden, wobei es nicht darauf an kommt , ob die Körperschaft d en Erbbaurechtsvertr a g mit de m Privaten schließ t oder - wie hier - ein für sich selbst auf ihrem Grundstück bestellte s ( Wohnungs - )E rb - baurecht an den Private n veräußer t . De r Erwerber ist nämlich auch im zuletzt genannten Fall an die Bestimmungen des Erbbaurechtsvertrags gebunden, weil das, was nach § 2 ErbbauRG als vertragsmäßiger Inhalt des Erbbaurechts b e- stimmt worden ist, mit der Bildung der Wohnungserbbaurechte auch zu deren Inhalt gehört (BayObLGZ 19 89, 354, 357). Ob d er hier zu beurteilende Kaufvertrag über das Erbbaurecht ein stä d- tebaulicher Vertrag im Sinne des § 11 Abs. 1 BauGB ist , auf d en § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB unmittelbar anzuwenden wäre , ist allerdings zweifelhaft. An dem für städtebaulic he Verträge erforderlichen Zusammenhang mit der gemeindl i- 15 16 17 - 8 - chen Bauleitplanung (vgl. Senat, Urteil vom 30. September 2005 - V ZR 37/05, WM 2006, 300, 301) dürfte es hier fehlen, weil die Klägerin an bereits vor me h- reren Jahr zehnt en bebauten Grundstücken Erbb aurechte bestel lt und diese anschließend veräußert hat . Ob § 11 BauGB einschlägig ist, kann im Ergebnis allerdings dahinstehen, da das Gebot zur angemessenen Vertragsgestaltung auf dem allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßi g- keit be ruht und daher auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung für das gesamte Handeln der öffentlichen Körperschaften im Rechtsverkehr mit Priv a- ten bestimmend ist ( Senat, Urteil vom 30. September 2005 - V ZR 37/05, aaO ) . (2 ) Verwendungsbeschränkungen und Heimfallrechte in einem Erbba u- rechtsvertrag verstoßen auch dann nicht gegen das Gebot angemessener Ve r- tragsgestaltung, wenn sie für d ie gesamte Dauer des Erbbaurechts und damit regelmäßig für einen Zeit raum von mehr als drei ßig Jahren vereinbart werden. ( a ) Das Gebot angemessener Vertragsgestaltung verlangt, dass bei wir t- schaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die Gegenleistung nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung und dem Wert der von der Behörde erbrachten oder zu erbringenden Leistung steht und dass die vertragliche Übernahme von Pflichten auch ansonsten zu keiner unzumutbaren Belastung für den Vertrag s- partner der Behörde führt ( vgl. Senat, Urteil vom 29. November 2002 - V ZR 105/02, BGHZ 153, 93, 101). ( b ) Bei preissubventionierten Grundstück s verkäufen d urch Gemeinden , die Gegenstand der bisherigen Entscheidungen des Senats waren , bedarf es allerdings einer Befristung der durch Nachzahlungsansprüche (Senat , Urteil vom 29. November 2002 - V ZR 105/02, BGHZ 153, 93; Urteil vom 13. Oktober 2006 - V ZR 33/06, NJW - RR 2007, 962; Urteil vom 16. April 2010 - V ZR 175/09, NJW 2010, 3505) oder durch Rückerwerbsrechte (Urteil vom 30. September 2005 - V ZR 37/05, NJW - RR 2006, 298; Urteil vom 18 19 20 - 9 - 21. Januar 200 6 - V ZR 252/05, NJW - RR 2006, 1452) ab gesicherten V erpflic h- tung de r Käufer , das Grundstück selbst zu Wohnzwecken zu nutzen. A uf stä d- tebauliche n oder subventionsrechtliche n Gründe n beruhende B eschränkungen der Käufer müssen zeitlich begrenzt sein (vgl. Senat , Urteil vom 29. November 2002 - V ZR 105/02, BGHZ 153, 93, 104; Urteil vom 16. April 2010 - V ZR 175/09, ZfIR 2010, 462 Rn. 14, 16). Nutzungs - und Verf ü- gungsbeschränkungen mit einer 30 Jahre übersteigenden Bindung i n städt e- baulichen Verträgen über Grundstücke, die an Einzelpersonen zur Errichtung von Ein familienhäusern verkauft werden, sind in aller Regel als unverhältni s- mäßig anzusehen (Senat, Urteil vom 29. Oktober 2010 - V ZR 48/10, NJW 2011, 515 Rn. 18; Urteil vom 20. Mai 2011 - V ZR 76/10, NJW - RR 2011, 1582 Rn. 20). Das mit dem verbilligten Verkauf v erbundene Ziel, einer Familie zu e i- nem Eigenheim und damit zu einer Lebensgrundl a ge zu verhelfen, ist als e r- reicht anzusehen , wenn d as veräußerte Grundstück für die Dauer einer Gen e- r a tion, also für etwa 30 Jahre, selbst genutzt wo rden ist (Senat, Urteil vo m 21. Juli 2006 - V ZR 252/05, NJW - RR 2006, 1452 Rn. 15). Eine darüber hi n- ausgehende Bindungsdauer dient vor dem Hintergrund, dass heute kaum ein Eigenhei m über 90 Jahre von derselben Familie genutzt wird, letztlich nur noch dem gegenüber dem Erbbauberecht igten nicht mehr gerechtfertigten Zweck, durch an die Nichteinhaltung der Selbstnutzungspflicht anknüpfende Nachza h- lungsansprüche oder Wiederkaufsrechte die Subvention sowie zwischenzeitlich eingetretene Bodenwertsteigerungen von dem Käufer oder dessen Rec htsnac h- folger ganz oder teilweise wieder abzuschöpfen (Senat, Urteil vom 21. Juli 2006 - V ZR 252/05, aaO, Rn. 16). ( c ) Verwendungsbeschränkungen und an de r en Ver letzung anknüpfende Heimfallrecht e in Verträgen über von öffentlichen Körperschaften ausgeg ebene Erbbaurechte sind jedoch anders zu beurteilen. 21 - 10 - (a a ) Eine Vereinbarung gemäß § 2 Nr. 1 ErbbauRG, nach der der Er b- bauberechtigte das gekaufte oder von ihm errichtete Bauwerk für die gesamte Zeit, in der das Erbbaurecht besteht, selbst zu Wohnzwecke n zu nutzen hat, steht nicht in einem unangemessenen Verhältnis zu dem Wert der von dem Grundstückseigentümer mit der Bestellung des Erbbaurechts erbrachten Lei s- tung . Ein für die Beurteilung der Angemessenheit wesentlicher Unterschied zu vergleichbaren Selbstnutzungsverpflichtungen des Käufers in Grundstücks kau f- verträgen ergibt sich bereits dar aus, dass d ie Verwendungsbeschränkung in den Erbbaurechtsverträgen nich t - jedenfalls nicht primär - städ t ebaulichen oder subventionsrechtlichen Zwecken, sondern d er Sicherung de r mit der Ausgabe der Erbbaurechte von dem Grundstückseigentümer verfolgten (hier sozialen ) Z ielsetzung dient, deretwegen er sein Grundstück mit dem Erbbaurecht belaste t hat . Verwendungsbeschränkung en in Erbbaurechtsverträgen liegt zugrunde, dass de r Grundstückseigentümer das Eigentum an de m Grundstück nicht übe r- tragen, sondern es behalten und durch die Ausgabe von Erbbaurechten auf dessen weitere Nutzung Einfluss nehmen w ill . Die Sicherung dieses Zwecks für die gesamte Laufzeit des Erbbaurec hts ist als legitim angesehen und zu dessen Sicherung die Vorschrift des § 2 Nr. 1 Erbbau R G (früher ErbbauVO ) geschaffen worden , nach der die Verwendungsbeschränkung als Inhalt des dinglichen Rechts vereinbart werden kann . Die Parteien eines Erbbaurechtsve rtrag s sollen verlangen können, dass diese Verpflichtungen für die gesamte Dauer des Er b- baurechts eingehalten werden (Begründung zu § 2 im Reichsanzeiger Nr. 26 vom 31. Januar 1919). Der mit der Bestellung eines Erbbaurechts verfolgte Zweck dauert sola n- ge an , wie das Erbbaurecht besteht . Er e ndet nicht bereits dann , wenn das Erbbaurecht in einer Generation e ntsprechend dem vereinbarten Inhalt des dinglichen Rechts gemäß genutzt worden ist. Eine Befristung der B indung des 22 23 24 - 11 - Erbbauberechtigten auf 30 Jahre l iefe dem Zweck eines Erbbaurechts zuwider. Sie führte bei den üblicherweise längeren, an der wirtschaftlichen Nutzung s- dauer de r Bauwerk e orientierten Laufzeiten der Erbbaurechte regelmäßig dazu , dass für die längste Zeit , in der das Erbbaurecht besteht, ni cht sichergesellt w ä- re, dass es dem Zweck dient, zu dem es ausgegeben wurde. (b b ) Die Ausübung des Heimfallanspruchs wegen Verstoßes gegen eine Selbstnutzungsverpflichtung führt auch nicht zu einer dem Gebot angemess e- ner Vertragsgestaltung widersprechen d en Abschöpfung zwischenzeitlich eing e- tretene r Bodenwertsteigerung en oder dem Erbbauberechtigten gewährte r Su b- ventionen. Der Vorteil aus einer S teigerung des Bodenwerts verbleibt bei der Beste l- lung eines Erbbaurecht s stets de m Grundstückseigentümer ; die ser gebührt ihm unabhängig davon, ob de r Erbbauberechtigte d as Erbbaugrundstück zwecken t- sprechend verwende t oder nicht (vgl. Senat, Urteil vom 21. Juli 2006 - V ZR 252/05, NJW - RR 2006, 1452 Rn. 21) . Dem Erbbauberechtigten werden durch die Ausübung des Heim fallanspruchs allerdings Subventionen entzogen , wenn der Ausgeber - wie hier von dem Berufungsgericht festgestellt - das Er b- baurecht zu einem unter seinem Verkehrswert liegenden Preis veräußert hat. Sie werden dem Erbbauberechtigten für die Zukunft vorenth alten, wenn - was hier zwar von dem Berufungsgericht nicht festgestellt ist, aber nach dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten naheliegt - auch der vereinbarte Erbba u- zins erheblich unter dem markt üblichen liegt. Ein Erbbaurechtsvertrag ist jedoch nicht des halb unangemessen, w eil mit der Ausübung des Heimfallrechts ein Verlust der dem Erbbau berechtigten gewährte n Subventionsvorteile einhergeht . Wäre d a s in den von öffentlichen Körperschaften abgeschlossenen Erbba u- rechtsverträgen nicht zulässig, w eil auch in diesen nur auf maximal 30 Jahre beschränkte Selbstnutzungsverpflichtungen dem Verhältnismäßigkeitsgebot entsprächen, könnten die Erbbauberechtigten nach dem Wegfall der Nutzung s- 25 26 - 12 - bindung auf Grund der Subventionierung höhere Erträge aus der Vermietung d es Erbbaurechts erwirtschaften . D as liefe in besonderer Weise de m durch die Vergabe zu günstigen Konditionen von de n Erbbaurechts aus geber n verfolgten sozialen Zweck zuwider , minder bemittelten Personen ein Wohnen im eigenen Haus zu tragbaren Kosten zu ermö glichen . (c c ) Die mit einem Heimfallanspruch des Grundstückseigentümers b e- wehrte Verwendungsbeschränkung stellt allerdings - wie die mit einem Wiede r- kaufsrecht des Verkäufers verbundene langfristige Nutzungsbeschränkung in einem Grundstückskaufvertrag - auch in einem Erbbaurechtsvertrag für den Erbbauberechtigten eine besondere Belastung dar, weil er die ganze Zeit die Selbstnutzungsverpflichtung erfüllen muss, wenn er nicht Gefahr laufen will, das Erbbaurecht zu verlieren (vgl. zum Wiederkaufsrecht: Sen at, Urteil vom 29. Oktober 2010 V ZR 48/10, NJW 2011, 515 Rn. 20). Die s er Gesichtspunkt rechtfertig t es jedoch nicht, für die Laufzeit des Erbbaurechts vereinbarte Ve r- wendungsbeschränkungen in einem von einer öffentlichen Körperschaft mit e i- nem Privaten abgeschlossenen Erbbaurechtsvertr a g generell als unzulässig anzusehen. D e r Erbbaurechtsausgeber wäre andernfalls im Interesse der S i- cherung des von ih m verfolgten Zwecks zur Bestellung kurzfristige r (auf 30 Ja h- re begrenzte r ) Erbbaurechte mit Verlängerungs - oder Erneuerungsoptionen ge nötigt, was dem Interesse de s Erbbauberechtigten a n einer nach der Nu t- zungsdauer des Bauwerks bemessenen Laufzeit des Erbbaurechts widerspr ä- che. Langfristige Erbbaurechtsverträge sind für den Erbbauberechtigten auch deshalb wirt schaftlich günstig , weil der ( bei den zu Wohnzwecken bestellten Erbbaurechten zudem nach § 9a ErbbauRG begrenzte ) Anstieg des Erbbauzi n- ses in de r Vergangenheit hinter dem der Grundstückswerte zurückgeblieben ist und daher regelmäßig nicht der Rendite entsp richt, die sonst aus dem Grun d- stückswert zu erzielen wäre (vgl. Senat, Urteil vom 14. Oktober 1988 - V ZR 175/87, NJW 1989, 2129, 2130). Diese Vorteile für den Erbbauberec h- 27 - 13 - ti g ten verstärken sich , wenn schon der bei Vertragsschluss vereinbarte Erbba u- zins au f Grund der von dem Erbbaurechtsausgeber verfolgte n soziale n Zielse t- zungen unter dem marktüblichen l iegt . Bei Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Erbbaurechtsausgeber widerspräche es dem Gebot angeme s- sener Vertragsgestaltung, die Zulässigkeit vertragliche r Nutzungsbeschränku n- gen in den von öffentlichen Körperschaften mit Privaten geschlossenen Erbba u- rechtsverträgen auf die Dauer von 30 Jahren zu be grenzen, und es damit de n Erbbauberechtigten zu ermöglichen, zu Lasten de r öffentlichen Hand mit d em Zweck des Erbbaurechts unvereinbare, wirtschaftliche Vorteile zu ziehen. Dass eine mit dem Heimfallrecht verbundene Verwendungsbeschrä n- kung den Erbbauberechtigten besonders belastet, hat daher nicht die Unwir k- samkeit der vertraglichen Regelung zur Fo lge . Dieser Umstand ist vielmehr bei der Ausübung des Heimfallanspruchs wegen eines Verstoßes gegen die Selbstnutzungsverpflichtung zu berücksichtigen , da das Verhältnismäßigkeit s- gebot die öffentlichen Körperschaften auch dazu verpflichtet, ihre Rechte so auszuüben, dass im Einzelfall keine unzumutbaren Härten für ihre Vertrag s- partner entstehen (Senat, Urteil vom 16. April 2010 - V ZR 175/09, NJW 2010, 3505 Rn. 18). Soweit der Senat in der Entscheidung vom 21. Juli 2006 (V ZR 252/06, NJW - RR 2006, 1 4 52 Rn. 2 2) ausgeführt hat , dass in Erbba u- rechtsverträgen vereinbarte Nutzungs - und Verfügungsbeschränkungen ebenso wie die mehr als 70 Jahre nach ihrer Begründung ausgeübte n Wiederkauf s- rec h te, keinen Bestand hätten, hält er daran nicht fest. c c ) § 5 Nr. 1 und § 13 Nr. 1 d ErbbV h a lten einer Prüfung an den Vo r- schriften über die Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen ( §§ 307 ff. BGB ) ebenfalls s tand . Die Verwendungsbeschränkung und das Heimfallrecht sind keine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirks am e n , den Vertrag s- partner des Verwenders nach Treu und Glauben unangemessen benachteil i- gen de n Bestimmungen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) . 28 29 - 14 - ( 1 ) Die Bestimmung en entha lt en keine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, bei der nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen wäre. Ein gesetzliches Leitbild, nach dem der Erbbaub erechtigte mit seinem Bauwerk nach Belieben verfahren kann, ist angesichts dessen, dass nach § 2 Nr. 1 Er b- bauRG das Bauwer k betreffende Pflichten als Inhalt des dinglichen Rechts b e- stimmt werden können, dem Gesetz über das Erbbaurecht nicht zu entnehmen. (2) Die v ertraglichen Regelungen schränken die Rechte des Erbbaub e- rechtigten auch nicht in einer den Vertragszweck gefä hrdenden Weise ein (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Bei einem zu Wohnzw e cken bestellten Erbbaurecht k ommt das zwar in Betracht, wenn eine vertragliche Bestimmung dazu führt , dass der Erbbauberechtigte seine Wohnung verli ert (vgl. Senat, Urteil vom 17. Mai 1991 - V ZR 140/90, BGHZ 11 4 , 33 8 , 341). So verhält es sich bei § 13 Nr. 1 d ErbbV aber nicht, weil der Heimfallgru nd v o raussetzt , dass der Erbba u- berechtigte das Bauwerk nicht selbst zu Wohnzwecken nutzt. dd ) § 5 Nr. 1 und § 13 Nr. 1 d ErbbV sind auch unionsre chtlich wirksam . Der Senat kann dies ohne eine Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV entsche i- den , weil die sich hier stellenden gemeinschaftsrechtlichen Rechtsfragen b e- reits Gegenstand mehrerer Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union gewesen und danach eindeutig zu beantworten sind (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, Rs C - 281/81, CILFIT, EU:C:1982:335 Rn.13, 14). Nach de r Rechtsprechung des Gerichtshofs sind n ationale Maßnahmen, auch wenn sie die Ausübung der durch d ie europäischen Verträg e garantierten Grundfreiheiten behindern oder weniger attraktiv machen, dann zulässig, wenn mit ihnen ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel verfolgt wird, wenn sie g e- eignet sind, dessen Erreichung zu gewährleisten und wenn sie nicht über das hinausgehen , was zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich ist (E u GH, 30 31 32 33 - 15 - Urteil vom 8. Mai 2013, Rs C - 197/11 und Rs C - 203/11, Libert u.a. und All Pr o- jects & Development NV, EU:C:2013:288 Rn. 48 m.w.N.). Erfordernisse der sozialen Wohnungspolitik eines Mitgliedsta ats sind zwingende Gründe des Al l- gemeininteresses, die Beschränkungen der Grundfreiheiten rechtfertigen kö n- nen (EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2009 - Rs C - 567/ 07, Woningstichting Sint Servatius , EU:C:2098:593 Rn 30 und Urteil vom 8. Mai 2013, Rs C - 197/11 und Rs C - 203/11, Libert u.a. und All Projects & Development NV u.a., aaO Rn. 52). Danach ist eine mögliche Beeinträchtigung der Grundfreiheiten hier unbeden k- lich . Das Gebot zur Selbst nutzung und der an dessen Verletzung anknüpfende Heimfallsanspruch sind erfor derliche und angemessene Mittel, um den von der Klägerin mit der Ausgabe der Erbbaurechte verfolgten sozialen Zweck siche r- zustellen. c) Im Ergebnis richtig ist auch die Annahme des Berufungsgericht s , dass der Heimfallanspruch nicht verjährt ist. Bei ein er vertragswidrigen Nutzung des von dem Erbbaurecht erfassten Bauwerks kommt es für den Verjährungsbeginn darauf an, ob es sich um einen abgeschlossenen Vorgang oder um eine for t- dauernde Vertragswidrigkeit handelt, die der Erbbauberechtigte zu beseitigen h at ( Lemke/Czub, Immobilienrecht, § 4 ErbbauRG Rn. 3; Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, 10. Aufl., § 4 Rn. 9; RGRK/Räfle, BGB, 12. Aufl., § 4 E rbbVO Rn. 3; Staudinger/Rapp, BGB [2009], § 4 ErbbauRG Rn. 2). Der Verstoß gegen die Selbstnutzungspflicht ist eine fo rtdauernde Vertragswidrigkeit. Die Verjä h- rung kann daher nicht eintreten, solange der Beklagte gegen § 5 Nr. 1 ErbbV verstößt (vgl. Senat, Urteil vom 28. September 1984 - V ZR 135/83, NJW 1985, 1464, 1465 ; Urteil vom 8. Mai 2015 - V ZR 178/14, juris Rn. 9 ) . Letzteres ist hier der Fall, da der Beklagte seiner Verpflichtung zur Selbstnutzung nicht nac h- kommt. 2. Nicht rechts fehler frei ist jedoch die Begründung, mit der das Ber u- fungsgericht die Zulässig keit der Ausübung des Heimfallanspruchs bejaht. 34 35 - 16 - a) Zu treffend ist de ssen Ausgangspunkt, dass die Klägerin nicht nur bei der Vertragsgestaltung, sondern auch bei der Ausübung ihrer vertraglichen Rechte an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden ist . Die se Pflicht der Klägerin beruht allerdings nicht au f dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), dem auch Private unterworfen sind, sondern auf ihrer Bindung als öffentliche Körperschaft an die Grundsätze d e s Verwaltungsprivatrecht s ( vgl. Senat, Urteil vom 29. November 2002 - V ZR 105/02, BGHZ 153, 93, 106 ; Urteil vom 21. Juli 2006 - V ZR 252/05, NJW - RR 20 06, 1452 Rn. 10; Urteil vom 13. Oktober 2006 - V ZR 33/06, NJW - RR 2007, 962 Rn. 19; Urteil vom 16. April 2010 - V ZR 175/09, NJW 2010 , 3505 Rn. 18; Urteil vom 29. Oktober 2010 - V ZR 48/10, NJW 2011, 5 15 Rn. 16). Die Klägerin muss danach im Wege e i- ner Ermessensentscheidung prüfen, ob die Durchsetzung des Heimfalla n- spruchs im Interesse de r Sicherung des mit der Ausgabe des Erbbaurechts ve r- folgten Zwecks geboten ist oder eine vermeidbare Härte darstellt ( vgl. Senat, Urteil vom 16. April 2010 - V ZR 175/09, aaO Rn. 18; Urteil vom 29. Oktober 2010 - V ZR 48/10, aaO Rn. 16). b) Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die Verhältnism ä- ßigkeit bejaht, lassen die auf den Grundsätzen des Ver w altungspriva trechts beruhenden Pflichten der Klägerin unberücksichtigt . Die Geltendmachung des Heimfallanspruch s stellt sich nicht schon deshalb als verhältnismäßig dar, weil der Beklagte seiner Verpflichtung nach § 22 ErbbV , die Z ustimmung der Kläg e- rin bereits vor de r Vermietung einzuholen, nicht nachgekommen ist und weil auch sein nachfolgendes Verhalten ( die fehlende Kooperation mit der Klägerin nach der durch das Mieterhöhungsverlangen veranlassten Aufforderung zur Selbstnutzung ) darauf schließen lasse , dass die Er füllung der Vorgaben des Erbbaurechtsvertrags durch ihn nicht gesichert sei . aa ) Wegen Nicht einholung der Zustimmung zum Mietvertrag hätte die Klägerin den Heimfallanspruch erst ausüben dürfen, wenn sie zuvor gemäß 36 37 38 - 17 - § 25 Abs. 1 Satz 1 VwVfG angeregt hät te, diese Zustimmung einzuholen . Diese Vorschrift ist im Verwaltungsprivatrecht entsprechend anzuwenden (BeckOK - VwVfG/Herrmann, 26. Edition, § 25 Rn. 4; Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 25 Rn. 13) . Sie ist ein Gebot für ein rechtsstaat liche s faire s Verfahren. Der Bürger soll nicht Rechte deswegen verlieren, weil er aus U n- kenntnis einen Antrag nicht stellt, den er stel len mü ss te , um einen Rechtsnac h- teil abzuwenden. bb ) Die Ausübung des Heimfallanspruchs ist auch nicht wegen der Nichtv orlage des Mietvertrags und des Mi e terhöhungsverlangens als verhäl t- nismäßig anzusehen ; denn die Klägerin ist n ach den bisherigen Feststellungen insoweit nicht ihre r Verpflichtung nachgekommen, die mit e ine m Heimfall wegen Verstoßes gegen die Selbstnutzungs pflicht verbundenen Härten möglichst zu vermeiden. Da zu hätte es gehört, dem Beklagten aufzuzeigen, ob und unter welchen Voraussetzungen sie die Zustimmung zu einer Vermietung nach § 22 ErbbV erteilt . Ein solcher Hinweis war zudem auf Grund des vorangegang enen Verhaltens der Klägerin geboten. D enn das s die damalige Erbbauberechtigte , die aus dem Großvater des Beklagten und diesem bestehende Gesellschaft, die Pflicht zur Selbstnutzung nicht lange Zeit würde erfüllen können, war für alle Vertragsteile bereits bei dem Vertragsschluss im Jahre 2006 er sichtlich , da der die Wohnung nutzende Großvater damals 84 Jahre alt war und der Beklagte in einem anderen Bundesland wohnte . Mit ihrer Zustimmung zur Übertragung des Erbbaurechts nach dem Tod des Großvaters auf den Beklagten hat die Klägerin zudem dessen Erwartung bestärkt, dass sie das Heimfallrecht nicht wegen e i- nes Verstoßes gegen die Selbstnutzungsverpflichtung ausüben werde. Das Vorstehende gilt unabhängig davon, ob die Behauptung des Beklagten wahr ist, der fr ühere Betriebsleiter der Klägerin habe ihm mehrmals erklärt, dass die Vermietung an Ortsansässige für die Klägerin kein Problem sei. 39 - 18 - c ) D ie Annahme des Berufungsgerichts, die Rechtsausübung der Kläg e- rin sei verhältnismäßig, stellt sich auch nicht aus a nderen Gründen als richtig dar. aa ) Die Klägerin darf ihr Heimfallrecht nicht schon deswegen ausüben , weil sie damit in die Lage ver setzt würde , über d ie Verwendung des zurücke r- langte n Erbbaurecht s (durch Vermietung oder erneute Veräußerung) zu disp o- nie ren und einen anderen Vertragspartner frei auszuwählen. Das Gebot ve r- hältnismäßiger Ausübung vertraglicher Rechte verpflichtet eine öffentliche Kö r- perschaft, die ein zu Wohnzwecken dienendes Erbbaurecht an einen Privaten ausgegeben hat, eine mit der Durchs etzung des Heimfallanspruchs verbundene Härte für den Erbbauberechtigten zu vermeiden, wenn das unter Wahrung der mit der Ausgabe des Erbbaurechts verfolgten Zweck möglich ist. Die Klägerin ist daher grundsätzlich verpflichtet, die Vermietung nach § 22 Erb bV zu gene h- migen oder der Veräußerung des Erbbaurechts durch den Beklagten an die ortsansässige Schwester nach § 12 Nr. 1 Erb b V zu zu stimmen , wenn da mit der mit der Erbbaurechtsvergabe verfolgte Zweck gewahrt bl iebe . bb ) D ie Klägerin wäre unter diesen U mständen nicht durch § 22 Satz 3 ErbbV gehindert, d ie Vermietung zu genehmigen . Zwar enthält diese Besti m- mung Ausschlusstatbestände für die von dem Ermessen der Klägerin abhäng i- ge Zustimmung ; da nach wird die Zustimmung u.a. dann nicht erteilt, wenn der Mie ter nicht ( se i es auch nur zu einem kleineren Anteil) Mitberechtigte r des Erbbaurechts ist . Die Voraussetzungen des Befreiungstatbest ands sind aber ebenfalls am Verhältnismäßigkeitsgebot zu messen. Dem hält die Bestimmung nicht stand, weil sie die Zustimmu ng des Grundstückseigentümers zur Vermi e- tung stets von einer dinglichen Beteiligung des Mieters am Erbbaurecht a bhä n- gig macht . Da mit wird eine Zustimmung zur Vermietung auch dann aus g e- schlossen , wenn diese ohne Gefährdung des mit der Ausgabe des Erbba u- rech ts verfolgten Zwecks er teilt werden k ann , weil der Erbbauberechtigte zum 40 41 42 - 19 - Beispiel nur für eine begrenzte Zeit das Bauwerk nicht selbst nutze n kann. Die Unwirksamkeit als Folge des Verstoßes gegen das Gebot angemessener Ve r- tragsgestaltung bleibt hier jedoch schon auf Grund der salvatorischen Erha l- tungsklausel in § 29 Nr. 1 ErbbV auf die betroffene Bestimmung beschränkt . 3 . R e chtsf ehlerhaft ist auch die Entscheidung über den Anspruch auf Herausgabe und Räumung. Der Beklagte schuldet d a s (jedenfalls de r zeit ) noch nicht, weil die Geltendmachung des Heimfallanspruchs nur den Übertragung s- anspruch fällig stellt , aber nicht zur Übertragung des dinglichen Rechts führt. Der Erbbauberechtigte kann bis zum Vollzug der Übertragung durch Eintragung nach § 11 Abs. 2 Erb bauRG , § 873 BGB das Erbbaurecht weiter nutzen; er bleibt bis dahin zum Besitz berechtigt und zur Zahlung des Erbbauzinses ve r- pflichtet (Senat, Urteil vom 18. Mai 1990 - V ZR 190/89, NJW - RR 1990, 1095). III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 562, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Hierzu weist der Senat auf folgendes hin: Die Ausübung des Heimfallanspruchs stellte sich als derzeit un zulässig dar, wenn de r Beklagte durch Vorlage eines gegebenenf alls anzupassenden Mietvertrags (Verzicht auf mit dem Zweck des Erbbaurechts unvereinbare Mie t- erhöhungen; Sicherstellung der Nutzung durch den ortsansässigen Mieter) oder eines Kaufvertrags mit seiner Schwester die Zustimmung zur Vermietung oder zur Veräuß erung noch erreichen könnte, wozu ihm die Klägerin grundsätzlich Gelegenheit zu geben h at . Ob dies der Fall ist, hängt in Bezug auf eine Z u- stimmung zur Vermietung von den Konditionen des Mietvertrags und der Ve r- waltungspraxis der Klägerin bei der Anwendung des § 22 ErbbV und hinsich t- lich einer Zustimmung zu einer Veräußerung davon ab, ob die Schwester des Beklagten zu dem in § 5 ErbbV genannten Personen gehört, an die die Kläger in 43 44 45 - 20 - die Erbbaurechte vergeben hat. Die Klage wäre dagegen begründet, wenn die Klä gerin de n Beklagten bereits zur Vorlage der Verträge aufgefordert hätte, o h- ne dass dieser dem nachgekommen wäre, oder wenn die Klägerin darlegt, dass allein die Ausübung des Heimfallanspruchs pflichtgemäßem Ermessen en t- spricht, weil nach dem in § 5 ErbbV b estimmten Zweck des Erbbaurechts eine Zustimmung weder zur Vermietung ( § 22 ErbbV ) noch zur Veräußerung an die Schwester des Beklagten ( § 12 ErbbV ) in Betracht kommt. Stresemann Schmidt - Räntsch Czub Kazele Göbel Vorinstanzen: LG Flensburg, E ntscheidung vom 30.01.2014 - 7 O 98/12 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 05.06.2014 - 2 U 2/14 -

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