BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 145/07 vom 26. September 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch am 26. September 2007 beschlossen: 1. Der Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gew344hrt gegen die Vers344umung der Fristen zur Einlegung und Begr374ndung der Nichtzulassungsbe-schwerde gegen das Urteil des 12. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 11. April 2006. 2. Auf die Beschwerde der Beklagten wird die Revision gegen das vorbezeichnete Urteil zugelassen, soweit ih-re Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung von 21.985,56 200 (aus dem Darlehen vom Juni 2000 in H366he von 12.782,30 200 und aus dem Darlehen vom November 2000 in H366he von 9.203,26 200) nebst Zinsen zur374ckge-wiesen worden ist. In diesem Umfang und im Kostenpunkt wird das Urteil gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. - 3 - 3. Im 334brigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zu-r374ckgewiesen. 4. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Beschwerdeverfah-rens, soweit es ohne Erfolg geblieben ist. Insoweit be-tr344gt der Wert des Beschwerdegegenstandes f374r die Gerichtskosten 5.805,39 200 und f374r die au337ergerichtli-chen Kosten 27.790,95 200 mit der Ma337gabe, dass diese im Verh344ltnis zur Kl344gerin nur in H366he von 21% anzu-setzen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - V ZR 343/02 - NJW 2004, 1048). Gr374nde: I. Das Berufungsgericht hat - wie die Beschwerde mit Recht bean-standet - den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, weil es im Zusammenhang mit dem behaupteten Darlehen 374ber 20.000 DM vom November 2000 erhebliches Vorbringen und Beweisangebote der Beklagten verfahrensfehlerhaft unber374cksichtigt gelassen hat. Da nicht auszuschlie337en ist, dass das angefochtene Urteil darauf beruht, ist es gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO in dem aus dem Tenor er-sichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 1 1. Das Berufungsgericht durfte die Vernehmung des von der Be-klagten erst in der Berufungsbegr374ndung benannten Zeugen K. nicht nach 247 531 Abs. 2 ZPO ablehnen. Der Beweisantritt h344tte 2 - 4 - nach 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zugelassen werden m374s-sen. Die Beklagte hat in erster Instanz behauptet, sie habe zwar vom Ehemann der Kl344gerin, dem Zeugen M. , 21.000 DM erhalten. Dabei habe es sich aber nicht um ein Darlehen der Kl344gerin gehandelt. Vielmehr stamme das Geld von dem Zeugen K. , dem sie (unstreitig) ein Darlehen 374ber 20.000 DM gew344hrt habe. Dieser habe den Darlehensbetrag zuz374glich Zinsen dem Ehemann der Kl344gerin gegeben mit dem Auftrag, das Geld zur Begleichung der Darlehensschuld an sie - die Beklagte - weiterzuleiten. a) Das Landgericht hat diesen Vortrag der Beklagten als Erf374l-lungsbehauptung gewertet und ihr im Rahmen der Beweisw374rdigung an-gelastet, den Zeugen K. nicht zum Beweis f374r ihre Behaup-tung benannt zu haben. Dabei hat das Landgericht 374bersehen, dass die Beweislast insoweit nicht die Beklagte trifft, sondern die Kl344gerin die Be-hauptung der Beklagten widerlegen muss. Die Beklagte hat nicht be-hauptet, ein ihr von der Kl344gerin gew344hrtes Darlehen zur374ckgezahlt zu haben. Ihr Vortrag geht vielmehr dahin, der 334bergabe des Geldes durch den Ehemann der Kl344gerin liege die Begleichung der Darlehensschuld des Zeugen K. zugrunde. 3 Wer die R374ckzahlung eines Darlehens begehrt, muss nach gefes-tigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs au337er der Auszahlung der Valuta auch die Einigung der Parteien 374ber die Hingabe als Darlehen beweisen und einen vom Beklagten behaupteten anderen Rechtsgrund - auch im Verh344ltnis zu einem Dritten - ausschlie337en (Urteile vom 3. Dezember 1987 - III ZR 120/86 - BGHR BGB 247 607 Beweislast 1; vom 28. Oktober 1982 - III ZR 128/81 - NJW 1983, 931 unter II; vom 24. Mai 4 - 5 - 1976 - III ZR 63/74 - WM 1976, 974 unter 1; ebenso Baumg344rtel/Laumen, Beweislast 2. Aufl. 247 607 BGB Rdn. 2 und 4). Das 334bersehen der richtigen Beweislastverteilung f374hrt dazu, dass der zweitinstanzliche Beweisantritt nach 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO h344tte zugelassen werden m374ssen. Nach dieser Vorschrift sind neue An-griffs- und Verteidigungsmittel schon dann zuzulassen, wenn das Erstge-richt seiner Entscheidung nur das falsche Beweisma337 (247 286 statt 247 287 ZPO) zugrunde gelegt hat (BGHZ 159, 254, 256 f.). Das gilt erst recht, wenn die Beweislast verkannt worden ist (vgl. BVerfG NJW 1998, 2044 f. und BGH, Urteil vom 6. Oktober 1981 - X ZR 57/80 - NJW 1982, 940 un-ter II 2). 5 b) Der Beweisantritt h344tte auch nach 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zugelassen werden m374ssen. Das Berufungsgericht hat richtig gese-hen, dass das Landgericht gegen 247 279 Abs. 3 ZPO versto337en und damit den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r verletzt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2005 - VI ZR 307/04 - BGH-Report 2006, 529). Das Landgericht h344tte im Rahmen der Er366rterung nach 247247 279 Abs. 3, 139 Abs. 2 ZPO von seinem Rechtsstandpunkt aus (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03 - NJW-RR 2004, 927 unter II 2 a) darauf hinweisen m374ssen, dass die Beklagte die Beweislast f374r die "Erf374llungsbehauptung" trage und Beweis nicht angeboten sei. Da die Frage der Beweislast in diesem Punkt von keiner Partei und auch vom Gericht nicht er366rtert worden war, ist davon auszugehen, dass der Beklagten nicht bewusst war, wie das Landgericht die Beweislast sieht. Dies ist zu vermuten, da keine Partei auf diesen Punkt eingegangen ist (vgl. BGH, Urteile vom 23. September 1992 - I ZR 248/90 - NJW 1993, 667 unter I 4 a und vom 20. Juni 1990 - VIII ZR 158/89 - NJW 1991, 637 6 - 6 - unter II 2). Ohne einen Hinweis des Landgerichts durfte die Beklagte deshalb der zutreffenden Meinung sein, die Kl344gerin trage die Beweis-last. Die fehlerhafte Beweislastverteilung ist der Beklagten erst durch das Urteil des Landgerichts bekannt geworden. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte in der Berufungsbegr374ndung auf die Beweislast der Kl344-gerin hingewiesen und im Schriftsatz vom 18. Juli 2005 ausdr374cklich dargelegt, dass die Kl344gerin den von ihr - der Beklagten - dargelegten anderen Rechtsgrund f374r die 334bergabe der 20.000 DM h344tte widerlegen m374ssen. Es liegt auf der Hand, dass die Beklagte dies bei einem ent-sprechenden Hinweis des Landgerichts in erster Instanz ebenfalls vorge-tragen und dann auch vorsorglich Beweis durch Vernehmung des Zeu-gen K. angeboten h344tte. Das Berufungsgericht hat die Be-weislast ebenfalls nicht richtig gesehen und deshalb nicht erkannt, dass die Beklagte in zweiter Instanz ausreichend dazu vorgetragen hatte, dass das Unterlassen des Beweisantritts in erster Instanz mit auf einem Verfahrensfehler des Landgerichts beruht. 2. Danach wird das Berufungsgericht den im Berufungsverfahren auch von der beweisbelasteten Kl344gerin benannten Zeugen K. zu vernehmen haben. Seine Aussage zur R374ckzahlung des ihm von der Beklagten gew344hrten Darlehens 374ber den Zeugen M. als Mittelsmann kann zur Beurteilung von dessen Glaubw374rdigkeit von er-heblicher Bedeutung sein. Eine Beurteilung der Glaubw374rdigkeit beider Zeugen setzt auch die Kl344rung der behaupteten Einflussnahme der Kl344-gerin und ihres Ehemannes auf den Zeugen K. voraus. Die hierzu weiter benannte Zeugin V. K. wird deshalb ebenfalls zu vernehmen sein. 7 - 7 - 8 Da die Verurteilung der Beklagten nicht nur aus dem Darlehen vom November 2000, sondern auch aus dem Darlehen vom Juni 2000 ma337-geblich auf der Aussage des Zeugen M. beruht, ist das Beru-fungsurteil insoweit aufzuheben. II. Im 334brigen ist die Beschwerde zur374ckzuweisen, weil die Vor-aussetzungen f374r die Zulassung der Revision nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Ein m366glicher Ausgleichsanspruch aus 247 426 Abs. 1 BGB richtete sich vor Zahlung an die Architekten W. nur auf Frei-stellung und w344re mangels Gleichartigkeit nicht aufrechenbar (vgl. BGH, 9 - 8 - Urteile vom 20. Juli 2006 - IX ZR 44/05 - ZIP 2006, 1591 Tz. 11; vom 22. Oktober 1957 - VI ZR 231/56 - NJW 1958, 497 und vom 14. Juli 2005 - IX ZR 142/02 - NJW 2005, 3285 unter II 1). Von einer weiteren Begr374n-dung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. Terno Seiffert Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 27.01.2005 - 2 O 30/04 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 11.04.2006 - 12 U 45/05 -
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