BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERS304UMNIS- UND SCHLUSSURTEIL VIII ZR 145/09 Verk374ndet am: 14. April 2010 Ring, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 281, 325, 254 Dc a) Ein auf einen Mangel eines Kraftfahrzeugs gest374tzter R374cktritt des K344ufers vom Kaufvertrag schlie337t dessen Recht nicht aus, daneben unter den Voraussetzungen des Schadensersatzes statt der Leistung Ersatz des mangelbedingten Nutzungs-ausfallschadens zu verlangen (Best344tigung von BGHZ 174, 290). b) Der K344ufer kann allerdings im Hinblick auf die ihn treffende Schadensminderungs-pflicht gehalten sein, binnen angemessener Frist ein Ersatzfahrzeug zu beschaf-fen oder einen l344ngeren Nutzungsausfall durch die Anschaffung eines Interims-fahrzeugs zu 374berbr374cken. BGH, Teilvers344umnis- und Schlussurteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 145/09 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 14. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird unter Zur374ckweisung des Rechtsmittels im 334brigen das Urteil des 12. Zivilsenats des Kam-mergerichts vom 30. April 2009 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als darin zum Nachteil der Kl344gerin erkannt und die Kla-ge 374ber einen Betrag von 842,45 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 4. Mai 2007 hinaus abgewiesen wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Das Urteil ist vorl344ufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin kaufte am 11. April 2005 als Verbraucherin von der Beklag-ten, einer Gebrauchtwagenh344ndlerin, einen gebrauchten PKW Honda Jazz 1.4 ES zum Preis von 13.100 200. Im Kaufvertrag wurde unter der Rubrik "Besonde-rere Vereinbarungen" unter Hinweis auf Vorsch344den handschriftlich vermerkt, 1 - 3 - dass keine Unfallfreiheit bestand. Noch vor 334bergabe des Fahrzeugs am 13. April 2005 holte die Beklagte einen Zustandsbericht der F. -Schaden- und Wertgutachterdienst GmbH ein. Dieser kam zu dem Ergebnis, dass das Fahr-zeug einen instand gesetzten Karosserieschaden aufweise, der aber ohne Ein-fluss auf dessen Betriebs- und Verkehrssicherheit sei. Tats344chlich war das Fahrzeug bei 334bergabe an die Kl344gerin aber wegen eines nicht fachgerecht beseitigten Unfallschadens an der Vorderachse nicht betriebs- und verkehrssi-cher, was durch eine Inaugenscheinnahme ohne die Demontage von Verklei-dungsteilen erkennbar war. Die Kl344gerin verlangte mit Schreiben vom 6. Oktober 2005 und vom 3. Januar 2006 die R374ckabwicklung des Kaufvertrags. Das Fahrzeug nutzte sie seit dem 8. Dezember 2005 nicht mehr. Am 22. April 2006 erwarb sie einen - zwei Tage sp344ter auf sie zugelassenen - Gebrauchtwagen. Die Beklagte wur-de mit rechtskr344ftigem Urteil des Landgerichts Berlin (37 O 36/06) vom 20. Feb-ruar 2007 zur R374ckzahlung des Kaufpreises abz374glich einer Nutzungsentsch344-digung von 324,09 200 nebst Verzugszinsen seit dem 14. Oktober 2005 verurteilt, Zug um Zug gegen R374ckgabe des Fahrzeugs. Ferner wurde festgestellt, dass sich die Beklagte mit der R374cknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug be-fand. 2 Nun verlangt die Kl344gerin f374r den Zeitraum vom 8. Dezember 2005 bis zum 24. April 2006 (168 Tage) von der Beklagten, die eine Verletzung der Schadensminderungspflicht einwendet, den Ersatz ihres Nutzungsausfallscha-dens (38 200 pro Tag, insgesamt 6.384 200). Ferner begehrt sie Erstattung der f374r das zur374ckgegebene Fahrzeug aufgewendeten Auslagen f374r Haftpflicht- und Kaskoversicherung sowie f374r Kraftfahrzeugsteuer (842,45 200) und der f374r das Ersatzfahrzeug angefallenen Zulassungskosten (75 200). 3 - 4 - Das Landgericht hat der Klage in H366he von 3.017,45 200 (2.100 200 Nut-zungsausfallentsch344digung f374r 60 Tage zuz374glich 917,45 200 Auslagenersatz) nebst Zinsen stattgegeben und die weitergehende Klage abgewiesen. Hierge-gen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Kammergericht hat unter Zur374ckweisung des Rechtsmittels der Kl344gerin auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts abge344ndert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Begehren in vollem Umfang weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat 374berwiegend Erfolg. Insoweit ist 374ber das Rechtsmittel antragsgem344337 durch Vers344umnisurteil zu entscheiden, da die Beklagte in der m374ndlichen Verhandlung trotz ordnungsgem344337er Ladung nicht anwaltlich ver-treten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der S344umnis, sondern auf einer Sachpr374fung (BGHZ 37, 79, 81 ff.). 5 I. Das Berufungsgericht (Kammergericht, ZfS 2009, 503 = DAR 2009, 520) hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung - soweit f374r das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgef374hrt: 6 Der Kl344gerin stehe keine abstrakt zu berechnende Nutzungsausfallent-sch344digung nach 247 437 Nr. 3, 247 280 Abs. 1 BGB f374r die fehlende Verwendbar-keit des erworbenen und sp344ter zur374ckgegebenen Fahrzeugs zu. 7 Zwar sei ein haftungsbegr374ndendes Verschulden der Beklagten an der Lieferung des mangelhaften Fahrzeugs zu bejahen. Bei einer - angesichts sei- 8 - 5 - ner Vorgeschichte erforderlichen - n344heren 334berpr374fung des Fahrzeugs vor der Weiterver344u337erung h344tte die Beklagte die erheblichen, die Verkehrssicherheit ber374hrenden M344ngel bemerkt und das Fahrzeug in diesem Zustand nicht wei-terverkauft. Der eingeholte Zustandsbericht k366nne sie nicht entlasten, da er erst nach Vertragsschluss gefertigt worden sei. Auch der f374r eine Nutzungsausfall-entsch344digung erforderliche Nutzungswille der Kl344gerin sei f374r einen Zeitraum von jedenfalls sechzig Tagen gegeben. Eine Verletzung der Schadensminde-rungspflicht der Kl344gerin sei insoweit weder vorgetragen noch ersichtlich. Gleichwohl k366nne die Kl344gerin keinen Schadensersatz f374r entgangene Nutzungen verlangen. Entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 16/07) und einiger Oberlandes-gerichte sei es nicht gerechtfertigt, dem K344ufer eines Fahrzeugs nach R374cktritt vom Kaufvertrag im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs Ersatz f374r den zwischenzeitlich entstandenen Nutzungsausfall zuzusprechen. Die Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs, wonach auch im Falle eines R374cktritts der Nut-zungsausfallschaden zum ersatzf344higen Erf374llungsschaden geh366re, f374hre zu einem Vorrang der schadensrechtlichen Betrachtung. Danach komme dem R374cktrittsrecht nur noch die Funktion zu, die ausgetauschten Leistungen zu stornieren und anschlie337end den Boden f374r eine schadensersatzrechtliche Pr374-fung am Ma337stab der vertraglich festgelegten Gleichwertigkeit der beiderseiti-gen Leistungen zu bereiten. Die vom Bundesgerichtshof vorgenommene Ausle-gung sei nicht zwingend und stehe zudem nicht im Einklang mit der Regelung des 247 325 BGB, wonach R374cktrittsrecht und Schadensersatzrecht gleichwertig nebeneinander st374nden, weswegen beiden Regelungssystemen zu gr366337tm366gli-cher Geltung zu verhelfen sei. Das einschr344nkungslose Nebeneinander beider Rechtsinstitute erlaube mit gleichem Recht auch die Deutung, dass das R374ck-trittsfolgenrecht in seinem Anwendungsbereich das Schadensersatzrecht ver-dr344nge. 9 - 6 - F374r ein solches Verst344ndnis spreche auch die Regelung des 247 281 Abs. 5 BGB. Danach sei ein Schuldner in den F344llen, in denen der Gl344ubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung wegen nicht oder nicht wie geschul-det erbrachter Leistung verlange, zur R374ckforderung des Geleisteten nach den R374cktrittsvorschriften der 247 346 bis 247 348 BGB berechtigt. Die vom Bundesge-richtshof gefundene Auslegung f374hre zudem bei den beteiligten Vertragspartei-en zu einer selbstwiderspr374chlichen "dolo-agit"-Situation. Denn der K344ufer und R374cktrittsgl344ubiger habe zun344chst nach R374cktrittsrecht eine Nutzungsentsch344-digung an den Verk344ufer und R374cktrittschuldner zu zahlen, k366nne anschlie337end aber einen gegenl344ufigen Schadensersatzanspruch wegen Nutzungsausfalls geltend machen. 10 Zudem sei selbst bei der vom Bundesgerichtshof angestellten vorrangi-gen schadensrechtlichen Betrachtung ein Nutzungsausfallschaden bei einem R374cktritt vom Kaufvertrag nicht ersatzf344hig. Nach 247 253 BGB k366nne wegen ei-nes Schadens, der nicht Verm366gensschaden sei, Entsch344digung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten F344llen gefordert werden. Eine ausdr374ckliche gesetzliche Regelung zur Ersatzf344higkeit entgangener Gebrauchsvorteile von Sachen bestehe nicht. Allerdings sei die entgangene Gebrauchsm366glichkeit in bestimmten F344llen - so auch beim vor374bergehenden Verlust der eigenwirt-schaftlichen Nutzung eines Kraftfahrzeugs - von der Rechtsprechung als Ver-m366gensschaden anerkannt worden. Dieser Auslegung liege die Vorstellung zugrunde, dass der Wert eines Verm366gensgegenstandes h344ufig eher in seiner Nutzungsm366glichkeit als in seiner Substanz bestehe. Die durch die Neurege-lung des 247 325 BGB er366ffnete Kombination von R374cktritt und Schadensersatz-verlangen f374hre jedoch zu einer Trennung der nach dieser Rechtsprechung vorausgesetzten Verbindung von Sach- und Nutzungswert beim Gesch344digten und entziehe so der dargestellten schadensrechtlichen Auslegung nach altem Recht die Rechtfertigung. Vielmehr sei ma337geblich auf die Regelung in 247 347 11 - 7 - Abs. 1 BGB abzustellen, die den K344ufer nach erfolgtem R374cktritt daf374r entsch344-dige, dass er das an den Verk344ufer Geleistete bis zur R374ckabwicklung nicht habe nutzen k366nnen. Angesichts dieser Entsch344digungsregelung sei f374r eine Auslegung des Begriffs "Verm366gensschaden", die trotz R374ckf374hrung der Ge-genleistung nebst Begleitanspr374chen eigenst344ndig am Nutzungswert der Sache ankn374pfe, kein Raum mehr. Die Kl344gerin habe auch keinen Anspruch auf Ersatz der aufgewendeten Versicherungskosten und der Kraftfahrzeugsteuer, da sie sich insoweit ein haf-tungsausschlie337endes Mitverschulden anrechnen lassen m374sse. Es habe ihr oblegen, das nicht mehr genutzte Fahrzeug abzumelden oder die Beklagte je-denfalls davon zu unterrichten, dass eine Abmeldung wegen der Notwendigkeit, den Wagen auf 366ffentlichen Stra337en abzustellen, nicht m366glich gewesen sei. Ernsthafte Zweifel daran, dass die Beklagte von der M366glichkeit Gebrauch ge-macht h344tte, der Kl344gerin eine andere Abstellm366glichkeit zu verschaffen, be-st374nden nicht. Letztlich seien auch die Anmeldekosten f374r das neu erworbene Fahrzeug nicht ersatzf344hig, da es sich hierbei um "Sowiesokosten" handele. Die Kl344gerin h344tte diesen Betrag auch bei Anmeldung eines neuen, nach R374ckab-wicklung des urspr374nglichen Vertrags erworbenen Fahrzeugs aufwenden m374s-sen. 12 II. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung in wesentlichen Punkten nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung kann ein Anspruch der Kl344gerin auf Erstattung zumindest eines Teils des Nutzungsaus-fallschadens und der Kosten f374r die Anmeldung des Ersatzfahrzeugs nicht ver-neint werden. Ein m366glicher Schadensersatzanspruch der Kl344gerin folgt aller-dings nicht - wie vom Berufungsgericht in Erw344gung gezogen - aus 247 437 Nr. 3, 13 - 8 - 247 280 Abs. 1 BGB, sondern als Schadensersatz statt der Leistung aus 247 437 Nr. 3, 247 280 Abs. 1, 3, 247 281 Abs. 1, 247 249 Abs. 1, 2 Satz 1 BGB. Der geltend gemachte Schaden ist nicht trotz des Festhaltens am Vertrag entstanden (vgl. hierzu BGHZ 181, 317, Tz. 9), sondern beruht auf dem infolge des R374cktritts und des damit verbundenen Erl366schens der urspr374nglichen Leistungspflicht endg374ltigen Ausbleiben der Leistung (vgl. hierzu etwa Staudinger/Otto, BGB (2004), 247 280 Rdnr. E 34; Faust, JZ 2008, 471, 472 m.w.N.; vgl. ferner OLG Celle, NJW-RR 2008, 1635, 1637). 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Erstattungsf344higkeit des von der Kl344gerin geltend gemachten Nutzungsausfallschadens unter Hinweis auf einen vermeintlichen Vorrang der r374cktrittsrechtlichen Regelungen (247247 346, 347 BGB) abgelehnt. Die von ihm vertretene Rechtsauffassung findet im Ge-setz keine St374tze. 14 a) Im Zuge der Modernisierung des Schuldrechts wurde die Neuregelung des 247 325 BGB eingef374hrt, die es dem Gl344ubiger im Falle einer ausgebliebenen oder nicht vertragsgem344337 erbrachten Leistung erm366glicht, vom Vertrag zur374ck-zutreten, und ihm gleichzeitig das Recht einr344umt, Schadensersatz zu verlan-gen. Nach der Intention des Gesetzgebers soll hierdurch die im fr374heren Recht in 247247 325, 326 BGB aF angelegte, nicht mehr als sachgerecht empfundene Al-ternativit344t zwischen dem Ersatz des Erf374llungsinteresses (Schadensersatz we-gen Nichterf374llung) und der Aus374bung des R374cktrittsrechts aufgegeben und durch eine Kumulation von R374cktritt und Schadensersatz abgel366st werden (BT-Drs. 14/6040, S. 187 f.). Dadurch soll gew344hrleistet werden, dass der Gl344ubiger die Rechtsfolgen beider Rechtsbehelfe miteinander kombinieren kann (BT-Drs. 14/6040, S. 188). Nach der bis dahin geltenden Rechtslage konnte dieses Er-gebnis nur bei der Wahl des nach der Differenzmethode berechneten Scha-densersatzes erreicht werden (BT-Drs. 14/6040, S. 187 f.). 15 - 9 - b) Auf dieser Gesetzes344nderung beruht die vom Berufungsgericht in Frage gestellte Rechtsprechung des Senats, wonach durch den R374cktritt vom Kaufvertrag ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung auch insoweit nicht ausgeschlossen wird, als es um den Ersatz eines Nutzungsausfallscha-dens geht, der dadurch entstanden ist, dass dem K344ufer infolge des Mangels der Kaufsache deren Nutzung entgeht (BGHZ 174, 290). Im Rahmen eines ne-ben der R374ckabwicklung nach 247247 346, 347 BGB er366ffneten Schadensersatzan-spruchs ist der Gl344ubiger nach der Differenztheorie so zu stellen, wie er st374nde, wenn der Vertrag ordnungsgem344337 erf374llt worden w344re (BGHZ 87, 156, 158; 174, 290, Tz. 7), der Schuldner also seine Vertragspflichten nicht verletzt h344tte. Dieser auf Ersatz des Erf374llungsinteresses gerichtete Anspruch umfasst bei Lieferung einer mangelhaften Sache typischerweise auch den Ersatz eines Nutzungsausfallschadens, der dadurch entsteht, dass dem K344ufer infolge des Mangels die Nutzung der Sache entgeht (BGHZ 174, 290, Tz. 8 m.w.N.). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. 16 c) Anders als das Berufungsgericht meint, steht dem nicht entgegen, dass der K344ufer im Falle eines R374cktritts vom Kaufvertrag verpflichtet ist, dem Verk344ufer Wertersatz f374r gezogene oder m366glich gewesene Nutzungen der Kaufsache zu leisten (247 346 Abs. 1, 2 Nr. 1, 247 347 Abs. 1 BGB). 247 325 BGB be-schr344nkt die M366glichkeit, Schadensersatz auch im Fall des R374cktritts vom Kauf-vertrag zu verlangen, nicht auf die Kompensation bestimmter Sch344den, sondern l344sst bei Aus374bung des R374cktrittsrechts die sich aus anderen Normen ergeben-den, nach dem Grundanliegen des 247 249 BGB regelm344337ig auf vollst344ndigen Ausgleich gerichteten Schadensersatzanspr374che (vgl. etwa BGHZ 132, 373, 376; 155, 1, 5 - Grundsatz der "Totalreparation") in ihrer gesamten Reichweite bestehen. Dass sich ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatz-anspruch auch auf den Ersatz mangelbedingt entgangener Nutzungen er-streckt, stellt auch das Berufungsgericht nicht in Frage. Es will aber im Gel- 17 - 10 - tungsbereich des 247 325 BGB die Ersatzf344higkeit solcher Sch344den im Hinblick auf den von ihm bejahten Vorrang der r374cktrittsrechtlichen Nutzungsersatzrege-lungen ausschlie337en. Die Bestimmungen der 247247 346, 347 BGB 374ber eine vom K344ufer infolge seines R374cktritts herauszugebende Nutzungsentsch344digung stel-len jedoch keine abschlie337enden Regelungen dar (vgl. BGHZ 174, 290, Tz. 9 ff. m.w.N.; OLG Celle, aaO; OLG D374sseldorf, BeckRS 2008, 17148; Soergel/ Gsell, BGB, 13. Aufl., 247 325 Rdnr. 3; M374nchKomm-BGB/Gaier, 5. Aufl., Vor 247 346 Rdnr. 39, 37; Palandt/Gr374neberg, BGB, 69. Aufl., 247 325 Rdnr. 2; Staudin-ger/Kaiser, BGB (2004), Vorbemerkungen zu 247247 346-354 Rdnr. 78; Staudin-ger/Otto/Schwarze, BGB (2009), 247 325 Rdnr. 34, 42; Jauernig/Stadler, BGB, 13. Aufl., 247 325 Rdnr. 3; aA Staudinger/Otto, BGB (2004), 247 325 Rdnr. 28; Faust, aaO, S. 474). aa) Der R374cktritt beseitigt den Vertrag nicht, sondern gestaltet ihn ledig-lich in ein R374ckgew344hrschuldverh344ltnis um, wodurch die prim344ren Leistungs-pflichten erl366schen. Es besteht daher keine Notwendigkeit, den Gl344ubiger in jeder Hinsicht so zu stellen, als w344re der Vertrag niemals geschlossen worden (Soergel/Gsell, aaO, Rdnr. 1 m.w.N.; Staudinger/Otto/Schwarze, aaO, Rdnr. 6). Die gesetzlichen Bestimmungen der 247247 346, 347 BGB 374ber die im Falle bereits erbrachter Leistungen durchzuf374hrende R374ckabwicklung des Vertrages zielen zwar auf die Herstellung eines Zustands ab, der im Wesentlichen am negativen Interesse der Vertragsparteien ausgerichtet ist. Darin liegt der Grund daf374r, dass die vor dem R374cktritt tats344chlich gezogenen oder m366glich gewesenen Nutzungen der Kaufsache nach Erl366schen der gegenseitigen Erf374llungsanspr374-che nicht mehr dem K344ufer, sondern dem Verk344ufer geb374hren und deshalb der K344ufer zur Herausgabe oder zum Wertersatz (247247 346, 347 BGB) verpflichtet ist (BGHZ 174, 290, Tz. 10). Nach der mit der Neuregelung des 247 325 BGB getrof-fenen Entscheidung des Gesetzgebers soll es mit einer solchen R374ckabwick-lung aber gerade nicht sein Bewenden haben. Vielmehr soll der schadenser- 18 - 11 - satzberechtigte K344ufer - auch nach dem Erl366schen seiner Erf374llungsanspr374-che - verlangen k366nnen, verm366gensm344337ig so gestellt zu werden, wie er bei ordnungsgem344337er Erf374llung durch den Verk344ufer st374nde (BGHZ aaO, m.w.N.). 19 bb) Die vom Berufungsgericht vertretene gegenteilige Auffassung l344sst sich mit der in 247 325 BGB getroffene Wertentscheidung des Gesetzgebers nicht in Einklang bringen. (1) Zwar wird von einigen Stimmen im Schrifttum die Auffassung vertre-ten, die Konkurrenz zwischen r374cktritts- und schadensersatzrechtlichen Vor-schriften sei dergestalt zu l366sen, dass das Schadensersatzrecht in den Berei-chen, die durch das R374cktrittsfolgenrecht geregelt werden, nicht zur Anwen-dung komme (vgl. Staudinger/Otto, aaO, Rdnr. 28; Faust, aaO). F374r einen sol-chen Vorrang des R374cktrittsrechts spreche der in 247 281 Abs. 5 BGB angeordne-te Verweis auf das R374cktrittsrecht f374r den Fall des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung bei erfolgter Teilleistung. Diese Verweisung sei bei der von der herrschenden Auffassung bejahten schadensersatzrechtlichen 334berlagerung des R374cktrittsrechts 374berfl374ssig, weil dann im Ergebnis doch nach Schadenser-satzrecht abgerechnet werden m374sste (Faust, aaO). 20 (2) Hiergegen spricht jedoch bereits der Umstand, dass 247 281 Abs. 5 BGB lediglich das Schicksal der vom Gl344ubiger zur374ck zu gew344hrenden Leis-tung regelt, aber keine Aussage dar374ber trifft, ob und in welchem Umfang der beim Gl344ubiger entstandene "Nichterf374llungsschaden" zu ersetzen ist (344hnlich Staudinger/Otto/Schwarze, aaO, Rdnr. 34). In der ebenfalls im Zuge der Mo-dernisierung des Schuldrechts eingef374hrten Vorschrift des 247 281 Abs. 5 BGB, wonach im Falle des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung der Schuld-ner die Herausgabe seiner Leistung nach R374cktrittsrecht fordern kann (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 141), sah der Gesetzgeber keinen Widerspruch zur Regelung 21 - 12 - des 247 325 BGB. Durch die Regelung des 247 281 Abs. 5 BGB sollten nicht die Reichweite des Schadensersatzrechts eingeschr344nkt, sondern nur die nach alter Rechtslage bestehenden Unsicherheiten ausger344umt werden, auf welche Weise beim gro337en Schadensersatz Nutzungen und Besch344digungen der gelie-ferten Sache auszugleichen sind (vgl. BT-Drs. 14/6040, aaO). Da bei dem Ver-langen nach gro337em Schadensersatz (Schadensersatz statt der ganzen Leis-tung) indirekt R374cktrittswirkungen erzielt werden, hielt es der Gesetzgeber f374r zweckm344337ig, die - schon nach dem schadensrechtlichen Bereicherungsverbot erforderliche - R374ckgew344hrung der gelieferten Sache und der durch sie erm366g-lichten Gebrauchsvorteile dem R374cktrittsrecht zu unterstellen (BT-Drs. 14/6040, aaO; vgl. hierzu ferner Soergel/Gsell, aaO, 247 325 Rdnr. 11; Gsell, JZ 2004, 643, 646; dies., JuS 2006, 203, 205, die insoweit allerdings noch eine teleologische Reduktion vornehmen will). (3) Unabh344ngig von diesen 334berlegungen liefe die vom Berufungsgericht bef374rwortete Beschr344nkung der Reichweite des ersatzf344higen Schadens im Fal-le der Aus374bung eines R374cktrittsrechts dem vom Gesetzgeber mit der Schaf-fung des 247 325 BGB verfolgten Ziel zuwider, dem Gl344ubiger trotz R374cktritts ei-nen auf das Erf374llungsinteresse gerichteten Ausgleich in Geld zu erm366glichen. Der Gl344ubiger darf bei einer Kumulation von Schadensersatz und R374cktritt im Vergleich zu einer isolierten Geltendmachung von Schadensersatz nicht be-nachteiligt werden (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 188). Dem Willen des Gesetzge-bers kann nur dadurch Geltung verschafft werden, dass die grunds344tzlich an-wendbaren Bestimmungen der 247247 346, 347 BGB hinsichtlich der dort geregel-ten Verm366genspositionen (Nutzungen, Verwendungen) nicht die Herstellung eines am Erf374llungsinteresse ausgerichteten Zustandes hindern (BGHZ 174, 290, Tz. 7 ff. m.w.N.; vgl. auch OLG Celle, aaO; Soergel/Gsell, aaO, Rdnr. 3; M374nchKomm-BGB/Gaier, aaO, Rdnr. 37, 39; Staudinger/Otto/Schwarze, aaO, Rdnr. 34). 22 - 13 - (4) Auch die vom Berufungsgericht bef374rchtete Widerspr374chlichkeit bei einer Kombination beider Anspruchssysteme besteht nicht. Soweit die Kumula-tion beider Rechtsfolgen dazu f374hrt, dass der K344ufer und R374cktrittsgl344ubiger zwar einerseits f374r gezogene und m366gliche Nutzungen nach 247247 346, 347 BGB Wertersatz an den Verk344ufer und R374cktrittschuldner zu leisten hat, andererseits aber einen gegenl344ufigen Anspruch auf Nutzungsausfallentsch344digung nach 247247 280, 281 BGB geltend machen kann, erkl344rt sich dies durch die unterschied-lichen Zielsetzungen und Voraussetzungen von R374cktritt und Schadensersatz. Der verschuldensunabh344ngige R374cktritt ist auf eine Stornierung oder R374ckab-wicklung des Leistungsaustauschs in natura gerichtet, w344hrend die ein Vertre-tenm374ssen des Schuldners voraussetzende Schadensersatzhaftung den Gl344u-biger verm366gensm344337ig so stellen soll, wie er bei rechtzeitiger und korrekter Er-f374llung st374nde (vgl. etwa Soergel/Gsell, aaO; Staudinger/Otto/Schwarze, aaO; Staudinger/Kaiser, aaO, Rdnr. 68; Gsell, JZ 2004, 643, 644; dies., NJW 2008, 912 f.; dies., JuS 2006, aaO; Herresthal, JuS 2007, 798, 799 f.). Dass damit im Ergebnis ein zweistufiges Ausgleichssystem geschaffen wird, ist kein Wider-spruch in sich, sondern logische Konsequenz des vom Gesetzgeber gewollten Nebeneinanders von R374cktritt und Schadensersatz. 23 2. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungs-gerichts, angesichts der durch 247 325 BGB er366ffneten Kombination von R374cktritt und Schadensersatzverlangen sei im Hinblick auf die Wertersatzregelung in 247 347 Abs. 1 BGB jedenfalls f374r eine Auslegung des Begriffs "Verm366gensscha-den", die trotz R374ckf374hrung des Kaufpreises nebst Zinsen eigenst344ndig am Nutzungswert der Sache ankn374pfe, kein Raum mehr. Hierbei l344sst das Beru-fungsgericht ebenfalls die mit 247 325 BGB verfolgte Zielsetzung au337er acht, wo-nach bestehende Schadensersatzanspr374che durch die Aus374bung des R374ck-trittsrechts nicht nachteilig ber374hrt werden sollen. 24 - 14 - Nach gefestigter Rechtsprechung stellt auch der vor374bergehende Verlust der Gebrauchsm366glichkeit eines Kraftfahrzeugs einen Verm366gensschaden dar, wenn der Gesch344digte sich f374r die Zeit des Nutzungsausfalls keinen Ersatzwa-gen beschafft hat (BGHZ 40, 345, 347 ff; 56, 214, 215; BGH, Urteile vom 10. Juni 2008 - VI ZR 248/07, NJW-RR 2008, 1198, Tz. 6 ff. m.w.N.; vom 10. M344rz 2009 - VI ZR 211/08, NJW 2009, 1663, Tz. 6 m.w.N. [jeweils Kfz].; vgl. ferner BGHZ 98, 212, 216 ff. [Haus]). Dem liegt die Erw344gung zugrunde, dass sich Wesen und Bedeutung des Verm366gens nicht in dessen Bestand - dem "Haben" - ersch366pfen, sondern dass sie auch die im Verm366gen verk366rperten M366glichkeiten umfassen, es zur Verwirklichung seiner Lebensziele zu nutzen. Diese funktionale Zuweisung ist im verm366genswerten Recht mitgesch374tzt (BGHZ 98, 212, 218). Gerade bei Fahrzeugen, auf deren st344ndige Verf374gbar-keit die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung h344ufig angewiesen ist, stellt sich die Gebrauchsm366glichkeit als ein verm366genswertes Gut dar und ist als geldwerter Vorteil anzusehen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008, aaO). 25 An der Ersatzf344higkeit solcher Nutzungsausfallsch344den hat sich durch die Einf374hrung des 247 325 BGB nichts ge344ndert. Diese Vorschrift soll - wie be-reits ausgef374hrt - dem Gl344ubiger auch im Fall des R374cktritts die Berechtigung erhalten, Ersatz f374r das positive Interesse zu erlangen. Mit diesem Regelungs-ziel w344re es nicht zu vereinbaren, beim Zusammentreffen von R374cktritt und Schadensersatzverlangen bestimmte als ersatzf344hig anerkannte Verm366gens-positionen vom Ausgleich auszunehmen. 26 Auch die vom Berufungsgericht angef374hrte Bestimmung des 247 347 Abs. 1 BGB, die dem K344ufer einen Anspruch auf Ersatz der m366glich gewesenen Nutzungen aus dem gezahlten Kaufpreis gew344hrt, steht einem auf das Erf374l-lungsinteresse gerichteten Anspruch auf Ersatz eines mangelbedingten Nut-zungsausfallschadens nicht entgegen. Denn der Gesch344digte ist im Hinblick auf 27 - 15 - das schadensrechtliche Bereicherungsverbot daran gehindert, sowohl r374cktritts-rechtlich die Nutzungen der Gegenleistung heraus zu verlangen als auch scha-densersatzrechtlich Nutzungsersatz f374r die ihm entgangene Leistung geltend zu machen. Eine ungerechtfertigte Beg374nstigung des Gl344ubigers wird dadurch vermieden, dass der dem Gl344ubiger nach 247 347 Abs. 1 BGB zugeflossene Wertersatz im Wege der schadensrechtlichen Vorteilsausgleichung bei der Be-messung des Nutzungsausfallschadens angerechnet wird (Staudinger/Kaiser, aaO, Rdnr. 80; Soergel/Gsell, aaO, Rdnr. 5; AnwK/Dauner-Lieb, BGB, 247 325 Rdnr. 5; Herresthal, aaO, S. 801; Arnold, ZGS 2003, 427, 429; v. Olshausen, Festschrift f374r Huber, 2006, S. 471, 476; Clevinghaus, Das Verh344ltnis von R374ck-tritt und Schadensersatz nach neuem Schuldrecht, 2006, S. 207; vgl. auch Bender, 247 325 BGB - Die Auswirkungen des R374cktritts auf die Berechnung des Schadensersatzanspruches statt der Leistung, 2008, S. 148 ff.; vgl. ferner BGHZ 174, 290, Tz. 15 - Einbeziehung der verm366gensm344337igen Folgen des R374cktritts in die schadensrechtliche Betrachtung; iE ebenso Staudin-ger/Otto/Schwarze, aaO, Rdnr. 39). 3. Das angefochtene Urteil stellt sich insoweit auch nicht aus einem an-deren Grund als richtig dar (247 561 ZPO). Denn nach dem f374r die Revisionsin-stanz ma337geblichen Sachverhalt kann ein Anspruch der Kl344gerin auf Ersatz eines Teils des Nutzungsausfallschadens und der Kosten f374r die Anmeldung des Ersatzfahrzeugs nicht ausgeschlossen werden. 28 a) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Beru-fungsgericht eine von der Beklagten zu vertretende Mangelhaftigkeit des ver-344u337erten Fahrzeugs bei Gefahr374bergang (fehlende Verkehrs- und Betriebssi-cherheit) bejaht (247 434 Abs. 1 Satz 2 Abs. 1, 2 BGB). Dabei kann dahin stehen, ob es der Beklagten - wie vom Landgericht angenommen - als ein eigenes Ver-schulden anzulasten ist, dass ihr die die Verkehrssicherheit beeintr344chtigenden 29 - 16 - M344ngel des Fahrzeugs verborgen geblieben sind. Ihr ist jedenfalls das Ver-schulden (247 276 Abs. 2 BGB) des von ihr mit der Begutachtung des Fahrzeugs beauftragten Unternehmens nach 247 278 Satz 1 BGB zuzurechnen. Einen Ge-brauchtwagenh344ndler, der - wie hier - die Vorsch344digung eines zu ver344u337ern-den Fahrzeugs kennt, trifft eine Untersuchungspflicht (vgl. etwa Senatsurteil vom 11. Juni 1979 - VIII ZR 224/78, NJW 1979, 1886, unter II 2 d). Zur Erf374l-lung dieser Pflicht hat sich die Beklagte eines Gutachterdienstes bedient. Die-ser hat die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durch einfache In-augenscheinnahme ohne die Demontage von Verkleidungsteilen feststellbaren erheblichen M344ngel nicht bemerkt. b) Der Anspruch auf Ersatz des Nutzungsausfallschadens scheitert auch nicht an einem fehlenden Nutzungswillen der Kl344gerin. Die Erstattung eines Nutzungsausfallschadens setzt voraus, dass der Gesch344digte ohne das sch344-digende Ereignis zur Nutzung des Fahrzeugs willens und f344hig gewesen w344re (BGHZ 45, 212, 219; 98, 212, 219 f.; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2007 - VI ZR 62/07, NJW 2008, 915, Tz. 6). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Berufungsgericht f374r einen Zeitraum von sechzig Tagen rechtfehlerfrei bejaht. F374r die weitere Zeitspanne von einhundertacht Tagen hat es zu dieser Frage keine Feststellungen getroffen. In der Revisionsinstanz ist daher zuguns-ten der Kl344gerin zu unterstellen, dass sie w344hrend des gesamten Zeitraums willig und f344hig gewesen w344re, das erworbene Fahrzeug im Falle seiner Man-gelfreiheit zu nutzen. 30 c) Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Kl344gerin in vollem Umfang Ersatz des geltend gemachten Nutzungsausfallschadens verlangen kann. Denn das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft einen Versto337 gegen die der Kl344gerin nach 247 254 Abs. 2 BGB obliegende Schadensminderungspflicht verneint. 31 - 17 - Der Gesch344digte ist mit Blick auf 247 254 Abs. 2 BGB gehalten, die Scha-densbehebung in angemessener Frist durchzuf374hren (vgl. etwa Brandenburgi-sches OLG, Urteil vom 30. August 2007 - 12 U 60/07, juris, Tz. 5; OLG Naum-burg, NJW 2004, 3191) und einen l344ngeren Nutzungsausfall gegebenenfalls durch die Anschaffung eines Interimfahrzeugs zu 374berbr374cken (BGH, Urteil vom 10. M344rz 2009, aaO, Tz. 10 m.w.N.). Dass die Ersatzbeschaffung bei einem handels374blichen Kraftfahrzeug im Allgemeinen nicht 168 Tage dauert, ist offen-kundig. Die Beklagte hat sich insoweit bereits in ihrer Klageerwiderung auf eine Verletzung der Schadensminderungspflicht berufen. Das Berufungsgericht wird im Rahmen der ihm obliegenden tatrichterlichen W374rdigung zu pr374fen haben, ob die von der Kl344gerin angef374hrten Gr374nde ausnahmsweise ein l344ngeres Zu-warten rechtfertigten. 32 4. Zum Schadensersatz statt der Leistung (247 280 Abs. 1, 3 BGB, 247 281 Abs. 1 BGB) geh366ren ferner auch die von der Kl344gerin geltend gemachten An-meldekosten f374r das neue Fahrzeug in H366he von 75 200. Wenn die Beklagte ord-nungsgem344337 erf374llt h344tte, h344tte die Kl344gerin keinen Ersatzwagen kaufen und zulassen m374ssen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich insoweit nicht um "Sowiesokosten". Die Kosten sind erst durch die Verlet-zung der Pflicht der Beklagten zur mangelfreien Lieferung des Fahrzeugs und den dadurch veranlassten R374cktritt der Kl344gerin vom Kaufvertrag entstanden. Bei ordnungsgem344337er Erf374llung der Leistungspflicht der Beklagten w344ren sie gerade nicht angefallen. 33 5. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht dagegen einen Anspruch der Kl344gerin auf Erstattung der Aufwendungen f374r die Versicherungspr344mie und die Kraftfahrzeugsteuer nach 247 437 Nr. 3, 247 280 Abs. 1, 3, 247 281 Abs. 1, 247 284 BGB in H366he von 842,45 200 verneint. Die Auffassung des Berufungsgerichts, das nach 247 254 Abs. 2 BGB zu ber374cksichtigende Mitverschulden der Kl344gerin 34 - 18 - sei bez374glich der in Frage stehenden Aufwendungen so hoch, dass demgegen-374ber eine Haftung der Beklagten vollst344ndig zur374cktrete, h344lt sich im Rahmen vertretbarer tatrichterlicher W374rdigung. Soweit die Revision hiergegen einwen-det, das Berufungsgericht habe verkannt, dass sich die Kl344gerin im Hinblick auf den rechtskr344ftig festgestellten Annahmeverzug der Beklagten auf die Haf-tungsmilderung des 247 300 BGB berufen k366nne, 374bersieht sieht sie, dass diese Erleichterung nur die Haftung f374r den Leistungsgegenstand - hier das Fahr-zeug - gilt (vgl. etwa OLG Saarbr374cken, NJW-RR 2002, 528) und damit die Verpflichtung der Kl344gerin zur Geringhaltung der bei ihr eintretenden Sch344den und Aufwendungen nicht ber374hrt. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, so-weit die Klage 374ber einen Betrag von 842,45 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Pro-zentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 4. Mai 2007 hinaus abgewiesen wurde; es ist insoweit aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, im Umfang der Aufhe-bung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit dieses die noch erfor-derlichen tats344chlichen Feststellungen treffen kann (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei wird sich das Berufungsgericht, da ein Anspruch aus 247 280 Abs. 1, 3, 247 281 Abs. 1 BGB in Frage steht, auch mit der bislang nicht er366rterten Frage zu befassen haben, ob die Kl344gerin - falls eine Fristsetzung nicht entbehrlich ge-wesen sein sollte (vgl. etwa 247 281 Abs. 2, 247 440 BGB) - der Beklagten fruchtlos eine Frist zur Nacherf374llung gesetzt hat. Weiter wird das Berufungsgericht Ge-legenheit haben, die H366he des Nutzungsausfallschadens in Aus374bung seines Sch344tzungsermessens (247 287 Abs. 1 ZPO) - gegebenenfalls unter Ber374cksich- 35 - 19 - tigung eines anteiligen Wertverlusts, den das von der Beklagten bezogene Fahrzeug im Falle der Nutzung durch den Gebrauch erlitten h344tte -, zu bestim-men. Hierbei wird auch dem Einwand der Beklagten nachzugehen sein, die Kl344gerin habe im Hinblick auf die Dauer der Ersatzbeschaffung gegen die ihr obliegende Schadensminderungspflicht versto337en. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 05.12.2007 - 8 O 325/07 - KG Berlin, Entscheidung vom 30.04.2009 - 12 U 241/07 -
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