BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 145/09 vom 11. Februar 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 30. Juni 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens betr344gt 68.000 200. Gr374nde: I. Mit notariellem Vertrag vom 27. September 2002 verkaufte der Beklagte ein Grundst374ck zum Preis von 105.000 200 an die Kl344gerin. In einer weiteren no-tariellen Urkunde desselben Tages bestellten die Parteien an dem verkauften Grundst374ck eine Grundschuld 374ber 68.000 200 zugunsten des Beklagten. Der Kaufpreis von 105.000 200 wurde bezahlt. 1 - 3 - Der Beklagte betreibt die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld. Die Kl344gerin wendet mit der dagegen erhobenen Vollstreckungsgegenklage ein, die Grundschuld habe einen Teil der Kaufpreisforderung sichern sollen. Da diese erf374llt sei, sei die Vollstreckung unzul344ssig. 2 Die Klage ist in erster Instanz abgewiesen worden, das Oberlandesge-richt hat ihr stattgegeben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zu-r374ckverwiesen. 3 In dem neuen Berufungsverfahren ist unter anderem der beurkundende Notar als Zeuge vernommen worden. Der ebenfalls geladene ehemalige B374ro-vorsteher des Notars (Zeuge K. ) hat sich wegen Krankheit entschuldigt und eine schriftliche Stellungnahme zu dem Beweisthema 374bersandt. In dem Sit-zungsprotokoll der letzten m374ndlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht hei337t es: "Sie erkl344ren, dass sie zu der heutigen Beweisaufnah-me noch schriftlich Stellung nehmen wollen. Insoweit werden sie sich auch dazu 344u337ern, ob der Zeuge K. noch pers366nlich vernommen werden muss". An-schlie337end ist eine Schriftsatzfrist und ein Verk374ndungstermin bestimmt wor-den. Innerhalb der einger344umten Frist hat die Kl344gerin wie folgt Stellung ge-nommen: "Sofern nicht ohnehin gem. dem Antrag der Kl344gerin zu entscheiden sein sollte, wird angeregt, den Zeugen K. noch erg344nzend zu vernehmen". 4 In dem Verk374ndungstermin hat das Oberlandesgericht ein die Berufung der Kl344gerin zur374ckweisendes Urteil verk374ndet. In dem Tatbestand dieses Ur-teils hei337t es, die Parteien h344tten auf die Vernehmung des Zeugen K. ver-zichtet. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt die Kl344gerin ihren Klagean-trag weiter. 5 - 4 - II. Das Berufungsgericht meint, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Beklagte die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld zu Recht betreibe. Die Grundschuld habe nicht der teilweisen Sicherung des in dem notariellen Grundst374ckskaufvertrag vereinbarten Kaufpreises gedient. Die erneute Vernehmung des Notars sowie die schriftliche Stellungnahme des Zeu-gen K. h344tten ergeben, dass die der Bestellung der Grundschuld zugrunde liegenden Vereinbarungen in wesentlichen Punkten von den Vereinbarungen 374ber die Bestellung der - urspr374nglich vorgesehenen und der Kaufpreissiche-rung dienenden - Hypothek 374ber 68.000 200 abgewichen seien, was nur den Schluss zulasse, dass die Grundschuld nicht der Sicherung eines Restbetrages des Kaufpreises habe dienen sollen. Insgesamt erscheine der Vortrag des Be-klagten plausibel, er habe 193.000 200 von der Kl344gerin erhalten wollen, und zwar als Ausgleich f374r den Verkauf des Hofgrundst374cks, f374r darlehensweise hinge-gebene Gelder und f374r die Reparatur des Dachs. Jedenfalls stehe fest, dass die Grundschuld eine andere Forderung sichere als die beurkundete Kaufpreisfor-derung. Letztere habe die Kl344gerin getilgt; weitere Zahlungen seien nicht er-folgt. Unter diesen Umst344nden bed374rfe es nicht mehr der Vernehmung des Zeugen K. . 6 III. Das angefochtene Urteil ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, da das Berufungsgericht den Anspruch der Beschwerdef374hrerin auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. 7 1. Die Nichtber374cksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verst366337t gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine St374tze mehr findet 8 - 5 - (BVerfG NJW 2003, 1655). So liegt es hier in Bezug auf den von der Kl344gerin angebotenen Beweis durch Vernehmung des B374rovorstehers K. . a) Die Kl344gerin hat nicht auf die Vernehmung des Zeugen verzichtet. Die gegenteilige Feststellung im angefochtenen Urteil ist durch das Sitzungsproto-koll entkr344ftet und nimmt daher nicht an der Tatbestandswirkung des Urteils teil (247 314 Satz 2 ZPO). Ausweislich des Sitzungsprotokolls der letzten m374ndlichen Verhandlung vom 28. April 2009 wollten sich die Parteien erst in einer (sp344te-ren) schriftlichen Stellungnahme zu der Frage 344u337ern, ob auf den Zeugen K. verzichtet werden k366nne. Das steht im offenen Widerspruch zu der Feststellung im Urteil, die Parteien h344tten, nachdem ihnen die schriftliche Aussage des Zeu-gen K. im Termin 374berreicht worden sei, auf dessen Vernehmung verzichtet. In dem nachgelassenen Schriftsatz hat die Kl344gerin an ihrem Beweisantritt fest-gehalten. 9 b) Das Berufungsgericht konnte von der Vernehmung des Zeugen auch nicht mit der Begr374ndung absehen, aufgrund der Aussage des Notars stehe fest, dass die Grundschuld eine andere Forderung als den beurkundeten Kauf-preis sichere. Die dahinter stehende Annahme, die Aussage des zu demselben Beweisthema benannten Zeugen K. werde keine anderen Erkenntnisse erbringen, ist eine unzul344ssige vorweggenommene Beweisw374rdigung und ver-letzt ebenfalls Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BGH, Urt. v. 13. September 2004, II ZR 137/02, WM 2004, 2365, 2366). 10 c) Das Berufungsgericht durfte schlie337lich nicht im Hinblick auf die schriftliche Erkl344rung des Zeugen K. von dessen Vernehmung absehen, da es keine schriftliche Beantwortung der Beweisfrage (247 377 Abs. 3 ZPO) ange-ordnet, sondern den Zeugen zum Termin geladen hatte. 11 - 6 - 2. Das 374bergangene Beweisangebot ist entscheidungserheblich. Das Be-rufungsgericht hat sein Urteil ma337geblich auf die Aussage des Notars gest374tzt, wonach die in Aussicht genommenen Vereinbarungen von den Parteien vor der Beurkundung in wesentlichen Punkten ge344ndert worden seien, und aus diesen 304nderungen gefolgert, die Grundschuld sichere nicht dieselbe Forderung wie die urspr374nglich vorgesehene Restkaufpreishypothek. Die 304nderungen des Ver-tragstextes sind von der Kl344gerin auch oder in erster Linie mit dem Zeugen K. als B374rovorsteher besprochen worden. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass durch seine Vernehmung ihr Vortrag best344tigt worden w344re, sie habe ihm sei-nerzeit telefonisch mitgeteilt, dass die Grundschuld trotz der Vertrags344nderun-gen weiterhin der Sicherung der Kaufpreiszahlung dienen solle, und dass diese Aussage zu einem anderen Beweisergebnis gef374hrt h344tte. 12 - 7 - 3. Angesichts der 374brigen R374gen der Nichtzulassungsbeschwerde weist der Senat f374r das weitere Verfahren vorsorglich darauf hin, dass das Beru-fungsgericht ohne Rechtsfehler annehmen konnte, der Beklagte habe hinsicht-lich des Sicherungszwecks der Grundschuld seiner sekund344ren Darlegungslast gen374gt. 13 Kr374ger Klein Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 31.01.2007 - 11 O 252/06 - OLG K366ln, Entscheidung vom 30.06.2009 - 4 U 5/07 -
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