BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 146/04 Verk374ndet am: 11. Mai 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 648a Auf eine B374rgschaft, die der Unternehmer zur Sicherung seiner Verg374tungsfor-derung aufgrund einer im Bauvertrag vereinbarten Sicherungsabrede bean-spruchen kann, findet 247 648a BGB keine Anwendung. BGB 247247 640 Abs. 1 Nach K374ndigung eines Bauvertrags wird die Werklohnforderung grunds344tzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werkleistungen f344llig (304nderung der Rechtsprechung, vgl. Senat, Urteil vom 9. Oktober 1986 - VII ZR 249/85, BauR 1987, 95 = ZfBR 1987, 38). BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Mai 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 30. M344rz 2004 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin nimmt die Beklagte wegen einer Werklohnforderung aus ei-ner B374rgschaft in Anspruch. 1 Die Kl344gerin als Auftragnehmerin (= AN) schloss am 1. Juli 1996 mit der Firma H. GmbH i.L. (im Folgenden: Auftraggeberin = AG) einen Generalunter-nehmervertrag unter Vereinbarung der VOB/B. 2 Der Vertrag enth344lt folgende Bestimmungen: 3 - 3 - 5.5: Die Aus374bung der Rechte aus der vertraglichen Gew344hrleistung steht den in 247 12 des Vertrags genannten Personen zu. Soweit die Ge-w344hrleistungsvorschriften Zahlungsanspr374che zugunsten der AG gew344h-ren w374rden (z.B.: Ersatzvornahme, fehlgeschlagene Nachbesserung, Schadensersatz wegen Nichterf374llung, Wandelung, Minderung, versp344te-te Herstellung), stehen die daraus resultierenden Zahlungsanspr374che nicht der AG zu. Diese Zahlungsanspr374che entstehen bereits origin344r f374r die K344ufer, und zwar f374r jeden einzelnen. 12.1: Alle vertraglichen Rechte, die der AG zustehen und in diesem Ver-trag in den einzelnen Vorschriften genannt sind oder ihr von Gesetzes wegen zustehen, insbesondere alle auf Aufsichts-, Weisungs-, R374ge-, Gew344hrleistungs-, Nachbesserungs-, K374ndigungs- und R374cktrittsrechte sowie sonstige, der AG zustehende vertragliche Rechte werden unbe-dingt und unwiderruflich von der AG zur Aus374bung 374bertragen auf den Koordinator. 10.1: Der garantierte Festpreis kann in Raten gem344337 dem beiliegenden Zahlungsplan entsprechend dem jeweiligen Baufortschritt angefordert werden. Zur Zahlungssicherung der AN stellt die AG auf eigene Kosten durch die Treuh344nderin ausschlie337lich der AN 205 eine Zahlungsb374rg-schaft einer als Zoll- und Steuerb374rgin zugelassenen deutschen Bank 374ber die Summe von 300.000 DM. Die Beklagte hat am 25. September 1996 bis zum Betrag von 300.000 DM f374r die vertragsgem344337e Zahlung der Auftraggeberin die selbst-schuldnerische B374rgschaft unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage 374bernommen. 4 - 4 - Der Koordinator hat am 16. Oktober 1998 den Bauvertrag au337erordent-lich gek374ndigt. Die Kl344gerin hat am 1. September 2001 die von ihr erbrachten Leistungen mit insgesamt 2.598.020,11 DM und einem zu zahlenden Restbe-trag von 551.107,11 DM schlussgerechnet. Unter dem 20. Dezember 2001 hat sie die Beklagte zur Zahlung der B374rgschaftssumme aufgefordert, die sie nun-mehr klageweise geltend macht. 5 Die Beklagte meint, sie k366nne aus der B374rgschaft nicht in Anspruch ge-nommen werden, weil es sich um eine Bauhandwerkersicherung handele und die danach erforderlichen Leistungsvoraussetzungen nicht erf374llt seien. Dar374ber hinaus sei die verb374rgte Forderung mangels Abnahme und Abnahmef344higkeit der Werkleistung nicht f344llig. Au337erdem st374nden der Werklohnforderung Ersatz-vornahme- und M344ngelbeseitigungskosten sowie Minderungs- und M344ngelbe-seitigungsanspr374che entgegen. 6 Das Landgericht hat die Beklagte in H366he des verb374rgten Betrags zur Zahlung verurteilt. Die dagegen eingelegte Berufung hatte keinen Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage. 7 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 8 Auf das Schuldverh344ltnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 9 - 5 - I. 10 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte sei aus der B374rgschaft zur Zahlung verpflichtet. Es handle sich bei der von ihr erteilten B374rgschaft nicht um eine Sicherheit im Sinne des 247 648a BGB. Auf diese Vor-schrift werde in der B374rgschaftsurkunde weder Bezug genommen noch erg344ben sich f374r eine dahingehende Einschr344nkung entsprechende Anhaltspunkte. Die Beklagte k366nne daher Zahlungen an die Kl344gerin nicht unter Berufung auf 247 648a Abs. 2 Satz 2 BGB deshalb verweigern, weil die Hauptschuldnerin die Werklohnforderung weder anerkannt habe noch zu deren Zahlung verurteilt worden sei. 2. Dies h344lt der revisionsrechtlichen 334berpr374fung stand. 11 Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass es sich nicht um eine B374rgschaft im Sinne des 247 648a BGB handelt, sondern um eine vertraglich vereinbarte B374rgschaft zur Sicherung der Zahlungsanspr374che der Kl344gerin. Die Wirksamkeit der Sicherungsvereinbarung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Kl344gerin gem344337 247 648a BGB Sicherheit verlangen kann. 12 247 648a Abs. 7 BGB schlie337t lediglich im Anwendungsbereich des 247 648a Abs. 1 BGB, also bei einem Sicherheitsverlangen des Unternehmers nach Ver-tragsschluss, eine von den Vorschriften des 247 648a Abs. 1 bis 5 BGB abwei-chende Vereinbarung aus. Auf eine B374rgschaft, die der Unternehmer zur Siche-rung seiner Verg374tungsforderung aufgrund einer im Bauvertrag vereinbarten Sicherungsabrede beanspruchen kann, findet 247 648a Abs. 7 BGB hingegen keine Anwendung. Diese Frage war vom IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 24. Januar 2002 - IX ZR 204/00, BauR 2002, 796 = ZfBR 2002, 358,359 = NZBau 2002, 216 noch offen gelassen worden. 13 - 6 - Der Regelungsgehalt des 247 648a BGB unterscheidet sich in wesentlichen Punkten von der rechtlichen Funktion, die eine von vornherein getroffene ver-tragliche Sicherungsvereinbarung hat. Letztere verschafft dem Unternehmer einen auf 374bereinstimmendem Willen der Vertragsparteien beruhenden, durch-setzbaren Anspruch auf Bestellung der Sicherheit in vereinbarter H366he. 247 648a BGB gibt dem Unternehmer hingegen, um seinem Interesse an Absicherung seiner Verg374tungsforderung Nachdruck zu verleihen, lediglich das Recht, die Leistung zu verweigern und den Vertrag zu k374ndigen, wenn die geforderte Si-cherheit, hinsichtlich deren Art dem Auftraggeber ein Wahlrecht zusteht, nicht erbracht wird. 14 Die Vorschrift des 247 648a Abs. 7 BGB soll sicherstellen, da337 die Rege-lung dieser unter den Voraussetzungen des 247 648a Abs. 1 BGB einseitig ver-langten Sicherheit nicht durch Parteiabreden ver344ndert wird. Hingegen ist es nicht Sinn des 247 648a Abs. 7 BGB, Vereinbarungen der Parteien hinsichtlich einer im Bauvertrag geregelten Sicherheitenbestellung zu beschr344nken. Der erkennende Senat hat demgem344337 bereits im Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 28 ausgef374hrt, da337 der Inhalt einer solchen ver-traglichen Sicherungsabrede nicht mit der Regelung des 247 648a BGB kollidiert. 15 II. 1. Das Berufungsgericht f374hrt aus, der Werklohnanspruch der Kl344gerin sei f344llig. Eine Abnahme der Werkleistung sei im Falle der K374ndigung nicht not-wendig, um die F344lligkeit des Werklohns herbeizuf374hren. 16 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. 17 - 7 - a) Dem Berufungsgericht ist einzur344umen, dass die von ihm vertretene Auffassung der bisherigen st344ndigen Rechtsprechung des Senats entspricht. Danach bedurfte das infolge vorzeitiger Vertragsbeendigung unfertige Werk keiner Abnahme, um die Verg374tung f344llig werden zu lassen (Urteil vom 9. Oktober 1986 - VII ZR 249/85, BauR 1987, 95 = ZfBR 1987, 38); die F344llig-keit des Verg374tungsanspruchs und aller sich aus der vorzeitigen Beendigung ergebenden verg374tungsgleichen Anspr374che wurde f374r den VOB-Vertrag allein von der Erteilung einer pr374fbaren Schlussrechnung abh344ngig gemacht (BGH aaO; Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 394/97, BauR 2000, 1191 = ZfBR 2000, 471). 18 b) An dieser Rechtsprechung wird f374r die F344lligkeit der Verg374tungsforde-rung aus einem gek374ndigten Bauvertrag nicht festgehalten. 19 aa) Mit Urteil vom 19. Dezember 2002 (VII ZR 103/00, BGHZ 153, 244) hat der Senat entschieden, dass die Verj344hrungsfristen gem344337 247 13 Nr. 4 VOB/B oder gem344337 247 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B nach einer K374ndigung oder Teil-k374ndigung auf einen Anspruch nach 247 4 Nr. 7 Satz 1 und 2 VOB/B grunds344tz-lich erst anwendbar sind, wenn die bis zur K374ndigung erbrachte Leistung abge-nommen worden ist. Erst die Abnahme der durch die K374ndigung beschr344nkten vertraglich geschuldeten Werkleistung beendet das Erf374llungsstadium des ge-k374ndigten Vertrags und f374hrt die Erf374llungswirkungen der Werkleistung herbei. Es gilt insoweit nichts anderes als bei einem nicht gek374ndigten Vertrag. 20 bb) Im Hinblick auf diese Entscheidung hat der Senat mit Urteil vom 22. September 2005 (VII ZR 117/03, BGHZ 164, 159) darauf hingewiesen, dass die Auffassung, bei vorzeitiger Beendigung eines Vertrags sei eine Abnahme zur Begr374ndung der F344lligkeit der Werklohnforderung nicht erforderlich, einer 334berpr374fung bedarf. W344hrend seinerzeit eine Kl344rung wegen der Besonderheit 21 - 8 - des Sachverhalts nicht geboten war, hat der Senat die Frage nunmehr zu ent-scheiden. Denn das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Teilleistung der Kl344gerin abgenommen wurde, weil die Abnahme aus seiner Sicht nicht ent-scheidungserheblich war. Es hat auch keine Feststellungen zu Umst344nden ge-troffen, die auch bei einem vollst344ndig erf374llten Vertrag die Abnahme als F344llig-keitsvoraussetzung f374r die Werklohnforderung entbehrlich machen k366nnten. Es ist daher zugunsten der Revisionskl344gerin von einer erforderlichen aber fehlen-den Abnahme auszugehen. cc) Gem344337 247 641 Abs. 1 BGB ist die Abnahme F344lligkeitsvoraussetzung f374r den Werklohnanspruch des Unternehmers. Soweit es um die Verg374tungs-forderung aus einem Bauvertrag geht, besteht kein rechtfertigender Grund, von dieser Voraussetzung abzusehen, wenn der Unternehmer infolge der K374ndi-gung des Vertrages lediglich eine Teilleistung erbracht hat. 22 Die K374ndigung, die den Vertrag f374r die Zukunft beendet, beschr344nkt den Umfang der vom Unternehmer geschuldeten Werkleistung auf den bis zur K374n-digung erbrachten Teil und seinen Verg374tungsanspruch ebenfalls auf diesen Teil der urspr374nglich geschuldeten Leistung (BGH, Urteile vom 25. M344rz 1993 - VII ZR 17/92, BauR 1993, 469 = ZfBR 1993, 189 und vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, aaO). Der nunmehr im geschuldeten Leistungsumfang redu-zierte Bauvertrag richtet sich bez374glich der F344lligkeit der Verg374tungsforderung weiterhin nach den werkvertraglichen Regelungen, wie sie auch f374r den ur-spr374nglichen Vertragsumfang galten. Es ist kein rechtlich tragf344higer Grund da-f374r ersichtlich, an die F344lligkeitsvoraussetzungen des f374r den erbrachten Leis-tungsteil geschuldeten Verg374tungsanspruchs geringere Anforderungen zu stel-len, als sie f374r den Fall des vollst344ndig durchgef374hrten Vertrages bestehen. Vielmehr w374rde eine Reduzierung dieser Anforderungen, ein Verzicht auf die Abnahme als F344lligkeitsvoraussetzung, dazu f374hren, dass der Unternehmer, 23 - 9 - ohne da337 hierf374r ein 374berzeugender Grund zu ersehen ist, selbst in denjenigen F344llen besser gestellt w374rde, in denen er Anlass zur K374ndigung gegeben hat. 24 Diese Gleichstellung der F344lligkeitsvoraussetzungen erfordert allerdings, dass eine Abnahme auch der nur teilweise erbrachten Leistung grunds344tzlich m366glich ist. Ob dies bei Werkvertr344gen aller Art generell bejaht werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls im Rahmen eines Bauvertrages stehen der Abnahme der bis zur K374ndigung erbrachten Leistung keine durchgreifenden Bedenken entgegen, da es in der Regel um hinreichend abgrenzbare Teilleistungen geht, die auch in diesem Stadium der 334berpr374fung dahin zug344nglich sind, ob sie vertragskonform erbracht worden sind. Hiervon geht auch die Regelung in 247 8 Nr. 6, 1. Halbsatz VOB/B aus, wonach der Auf-tragnehmer Aufmass und Abnahme der von ihm ausgef374hrten Leistung alsbald nach der K374ndigung verlangen kann. Die Abnahme kann auch hier zum Zwecke der Feststellung der Vertragsgem344337heit dieselbe Funktion erf374llen wie beim nicht gek374ndigten Vertrag (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, aaO; Kniffka, ZfBR 1998,113; Thode, ZfBR 1999,116). Der Senat verkennt nicht, da337 sich diese 334berpr374fung im Einzelfall zu-weilen als schwierig herausstellen kann, etwa dann, wenn die Abgrenzung zwi-schen noch nicht erbrachter oder mangelhaft erbrachter Teilleistung fraglich ist. Derartige Abgrenzungsschwierigkeiten sind dem Werkvertragsrecht aber auch im 334brigen keineswegs fremd und k366nnen sachgerecht bew344ltigt werden. Sie k366nnen es nicht rechtfertigen, von einer rechtlich geregelten F344lligkeitsvoraus-setzung abzusehen. 25 c) Das Berufungsgericht wird daher zu pr374fen haben, ob die von der Kl344-gerin erbrachte Teilleistung abgenommen ist oder eine solche Abnahme, wie auch bei vollst344ndig erbrachter Leistung, ausnahmsweise entbehrlich ist, etwa, 26 - 10 - weil nicht mehr Erf374llung des Vertrags, sondern Minderung (BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399 = ZfBR 2002, 676) oder Scha-densersatz (BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 117/03, BGHZ 164, 159) verlangt wird oder die Abnahme des Werkes ernsthaft und endg374ltig abge-lehnt wurde (BGH, Urteil vom 3. M344rz 1998 - X ZR 4/95, NJW-RR 1998, 1027). 27 Insoweit wird zu ber374cksichtigen sein, dass in der K374ndigung eine kon-kludente Abnahme nicht gesehen werden kann und eine fiktive Abnahme nach 247 12 Nr. 5 VOB/B beim gek374ndigten VOB-Vertrag nicht in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, aaO). Zu bedenken wird auch sein, dass sich die Auftraggeberin und damit auch die Beklagte, sollte eine Ersatzvornahme erfolgreich durchgef374hrt sein, nicht mehr darauf wird berufen k366nnen, urspr374nglich die Abnahme zu Recht verweigert zu haben (vgl. dazu Kniffka, ZfBR 1998, 113, 114). III. F374r das weitere Verfahren wird auf folgendes hingewiesen: 28 Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die Leistung der Kl344gerin abgenommen wurde oder es wegen besonderer Umst344nde f374r die F344lligkeit der Werklohnforderung auf eine Abnahme nicht ankommt, wird zu pr374-fen sein, ob die Werklohnforderung infolge der im anwaltlichen Schreiben vom 3. November 1998 erkl344rten Aufrechnung mit einem Anspruch der K344ufer auf Leistung eines Kostenvorschusses in H366he von 700.000 DM erloschen ist. In-soweit fehlt es bisher an Feststellungen des Berufungsgerichts. Auf ein Erl366-schen der Werklohnforderung k366nnte sich auch die Beklagte als B374rgin berufen. Diese hat in der B374rgschaft nur auf die Einrede der Aufrechenbarkeit im Sinne 29 - 11 - des 247 770 Abs. 2 BGB verzichtet, nicht aber auf die Geltendmachung des Erl366-schens der Hauptforderung durch eine bereits erfolgte Aufrechnung. 30 Sollte die Aufrechnung nicht zum Erl366schen der Werklohnforderung ge-f374hrt haben, wird die von der Beklagten im Hinblick auf M344ngel der Werkleis-tung erhobene Einrede des nicht erf374llten Vertrags zu pr374fen sein. 31 Gem344337 247 768 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der B374rge die dem Hauptschuld-ner zustehenden Einreden geltend machen. Dazu geh366rt auch die Einrede des nicht erf374llten Vertrags. Dies gilt selbst f374r den Fall, dass die Gew344hrleistungs- und Nachbesserungsrechte auf einen Dritten zur Aus374bung 374bertragen worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1971 - VII ZR 243/69, BGHZ 55, 354). - 12 - Der Senat weist ferner darauf hin, dass entgegen der Ansicht des Beru-fungsgerichts durch eine K374ndigung des Auftraggebers sein Recht, Nachbesse-rung zu verlangen, regelm344337ig nicht entf344llt. 32 Dressler Hausmann Kuffer Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 16.09.2003 - 12 HKO 2233/02 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 30.03.2004 - 13 U 4639/03 -
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