BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 146/10 Verkündet am: 4. Mai 2011 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 259 Eine Klage des Vermiete rs auf zukünftige Leistung gemäß § 259 ZPO ist zulä s sig, wenn der Mieter einen Rückstand an Miete und Mietnebenkosten in einer die Brutt o- miete mehrfach übersteigenden Höhe hat auflaufen lassen. BGH, Urteil vom 4. Mai 2011 - VIII ZR 146/10 - LG Hannover A G Hannover - 2 - Der VIII. Zivilsen at des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. März 2011 d urch den Vo r sitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, d ie Ric h ter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Rech t erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 7. Mai 2010 aufgehoben. Hinsichtlich der Klage auf Räumung und Herausgabe der Mie t- wohnung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auc h über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das B e- rufungsg e richt zurückverwiesen. Die weitergehende Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 12. August 2009 wird zurückgewi e- sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit 1. Oktober 2004 Mieter einer Wohnung der Kl ä- ger in H . . In dem mit der Rechtsvorgängerin der Kläger am 24. September 2004 geschlossenen Mietvertrag vereinbarten die Parteien eine monatliche Kaltmiete von 395 ö- he von 75 1 - 3 - Die Beklagten zahlten die spätestens am dritten Werktag eines Monats zur Zahlung fälligen Mieten für die Monate Dezember 2006, Oktober 2007 und September 2008 nicht. Am 17. November 2008 erklärte die Rechtsvorgängerin der Kläger - gestützt auf den aufgelaufenen Mietrückstand von 1.410 - ohn e vorherige Abmahnung gegenüber den Beklagten die außerordentliche Künd i- gung des Mietverhältnisses und verlangte Räumung und Herausgabe der Wo h- nung bis spätestens 31. Dezember 2008 . Mit Schreiben vom 20. November 2008 forderte die Rechtsvorgängerin der Klä ger die Beklagten auf, die rüc k- ständigen Mi e ten zuzüglich nicht gezahlter Nebenkosten für die Jahre 2005 bis 2007 (insg e samt 2.888,29 , und drohte an , Klage zu erheben, wenn der geforderte Betrag nicht fristgemäß ei n- gehen sollte. Am 28. November 2008 zahlte n die Beklagte n die Miete für Se p- tember 2008 einschließlich der Nebenkoste n (470 g- ten nicht. Mit der den Beklagten am 31. Januar 2009 zugestellten Klage vom 22. Januar 2009 nehmen die Kläger, die den Prozess als Recht s nachfolger der ursprünglichen Kläg e rin aufgenommen haben, die Beklagten auf Zahlung von 3.147,05 ö- he von 489,95 , ferner auf Räumung und Herausgabe der Woh nung in A n- spruch. Die geltend gem achte Forderung in Höhe von 3.14 u- sammen aus den rückständigen Mi eten für Dezember 2006 und Oktober 2007 zuzüglich nicht ge zahlter Nebenkosten für die Jahre 2005 bis 2007 sowie Nu t- zungsentschädigung für die Monate Dezember 2008 und Januar 2009. We i ter begehren die Kläger die Verurteilung der Beklagten, ab Februar 2009 b is zur vollständigen Räumung und Herausgabe der Wohnung an die Kläger eine Nu t- zungsen t schädigung in Höhe von 470 Klage schrift hat die Rechtsvorgängerin der Kläger - gestützt auf die im Einze l- 2 3 - 4 - nen aufgeführten Zahlungsrückstände - vorsorglich erneut die fristlose Künd i- gung des Mietverhältni s ses erklärt . Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Hiergegen haben d ie B e- klagten Berufung eingelegt, soweit sie zur Räumung und zur zukünftigen Lei s- tung einer monatlichen Nutzungsentschädigung in Höhe vo 2009 verurtei lt worden sind. Das Landge richt hat das erstinstanzliche Urteil i n- soweit abgeändert und die Klage auf Räumung und auf zukünftige Zahlung - letztere als unzul ässig - abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugela s- senen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des amtsger ichtl i- chen Urteils . Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Den Klägern stehe ein Räumungs - und Herausgabeanspruch g e gen die Beklagten nicht zu, da die außerordentliche Kündigung vom 17. November 2008 rechtsmissbräuchlich sei. Zwar hätten sich die Beklagten im Kündigung s- zeitpunkt mit den Mietzahlungen für Dezember 2006, Ok tober 2007 und Se p- tember 2008, mithin mit mehr als zwei Monatsmieten , in Rückstand befunden, so dass die Kündigungsvoraussetzungen nach § 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB an sich erfüllt gewesen seien. Die Rechtsvorgängerin der Kl ä- ger hätte die Bekla g ten aber vor Ausspruch der Kündigung darauf hinweisen 4 5 6 7 - 5 - müssen, dass sie nicht lä nger bereit sei, weit e re Zahlungsrückstände folgenlos hinzunehmen. Zwar bedürfe es im Falle eines Verzugs der Mietzahlung grun d- sätzlich keiner A b mahnung. Im Streitfall sei jedoch zu berü cksichtigen, dass zwischen der Entstehung der Zahlungsrückstände ein Z eitraum von zehn b e- ziehungsweise elf Monaten liege. Bei dieser Sachlage hätte die Rechtsvorgä n- gerin der Kläger die Beklagten abmahnen müssen, denn nach § 314 Abs. 3 BGB könne ein Daue r schuldverhältnis nur innerhalb einer angemessenen Frist , nachdem der Kün digende vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt habe, g e- kündigt werden. Die Rechtsvorgä n gerin der Kläger habe jedoch zwischen dem zweiten und dritten Zahlungsrückstand einen Zeitraum von elf Monaten ve r- streichen lassen, ohne die rückständigen Mieten anzumahne n oder das Mie t- verhältnis zu kündigen. Die fehlende Abmahnung habe bei den Beklagten das Vertrauen entstehen lassen, dass auch weitere Nichtzahlungen nicht zum A n- las s für eine Kündigung genommen würden. Di e Klage auf Zahlung zukünftiger Nutzungsentschädi gung sei unzulä s- sig , da die Voraussetzungen des § 259 ZPO nicht geg e ben seien. Weder hätten die Beklagten die Berechtigung der Mietforderungen der Kläger ernsthaft b e- stritten, noch seien Anhalt s punkte für eine dauerhafte Zahlungsunfähigkeit der Beklagten e rsichtlich. Insbesondere könne aus der Nichtzahlung von drei M o- natsmieten innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nichts für eine Za h lung s- unfähigkeit der Beklagten hergeleitet werden. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachpr ü fung nicht stand. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann ein A n- spruch der Kläger auf Räumung und Herausgabe der Wo h nung aus § 546 Abs. 1 BGB in Verbi n dung mit § 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB nicht 8 9 - 6 - verneint werden. Die Klage auf kün f tige Zahlung von Miete beziehungsweise Nutzungsentschädigung ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zulässig; sie ist auch begründet. 1. Es bedarf keiner Entscheidung, ob - wie es das Berufungsgericht a n- nimmt und der Senat auch bisher offen lassen konnte (Senatsurteil vom 11. März 2009 - VIII ZR 115/08, NZM 2009, 314 Rn. 17 mwN) - § 314 Abs. 3 BGB bei der Wohnraummiete im Rahmen des außerordentlichen Kündigung s- rechts wegen Zahlungsverzugs gemäß § 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB A n we ndung finden kann. Denn den Klägern steht ungeachtet dessen das Recht zur fristlosen Kündigung aus der genannten Vorschrift zu. Ob damit alle r- dings der Räumungs - und Herausgabeanspruch der Kläger nach § 546 BGB begründet ist, entzieht sich derzeit einer ab schließenden Beurteilung , da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Rechtsvo r- gäng e rin der Kläger gegenüber allen mit ihr vertraglich verbundenen Mietern gekü n digt hat, und hiervon die Wirksamkeit der Kündigung abhängt. a) G emäß § 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB liegt ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhältni s ses vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine e r- streckt, mit der Entrichtung der Mie te in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht. Das war nach den Feststellungen des Ber u- fungsgerichts jedenfalls bei Ausspruch der weiteren fristlosen Kündigung in der Klageschrift der Fall, die sich unter anderem auf die i n unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit dieser Kündigung stehende n neuerliche n Mietrückstände für die Monate Dezember 2008 und Januar 2009 stützt . Allein dieser Zahlung s- verzug erfüllt bereits die Voraussetzungen einer außero r dentlichen Kündigung nach § 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB. Das Berufungsgericht hätte seiner Beurteilung diese Mietrückstände bei Beachtung der in der Zu stellung 10 11 - 7 - der Klageschrift am 31. Januar 2009 liegenden Kündigung der Kläger bereits deshalb zu Grunde legen müssen, wei l mit der von den Beklagten mit der Ber u- fung nicht angegriffenen erstinstanzlichen V erurteilung zur Zahlung von 3.14 rechtskräftig fest steht , dass die Beklagten der Klägerin im Künd i- gungszeitpunkt auch die in der Urteilssumme enthaltenen Mietzahlungen für Dezember 2008 und Januar 2009 schuldeten . b) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Fests tellu n- gen kann indessen nicht abschließend beurteilt werden, ob die von der R echt s- vorgängerin der Kläger ausgesprochene Kündigung wirksam ist, was vorau s- setzt, dass sie gegenüber allen Mietern erklärt worden ist (Senatsurteil vom 16. März 2005 - VIII ZR 14 /04, WuM 2005, 341 unter II 1). Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Dazu hätte Anlass besta n d en, denn ausweislich des m it der Klageschrift vorgelegten Mietvertrag s war jedenfalls zu Vertragsbeginn auch die Tochter d er Beklag ten Mieterin. Zu einem möglichen Ausscheiden der Tochter aus dem Mietverhältnis in der Folgezeit haben die P arteien im Prozess unterschiedlich vorgetragen . Die Kläger beziehungsweise deren Rechts vorgängerin haben behauptet , die Toc h- ter der Beklagten bewohn e die vermieteten Räume nach wie vor. Die Beklagten haben dies in Abrede gestellt und behauptet, i hre Tochter sei bereits im Se p- tember 2006 aus dem Mietverhältnis ausgeschieden und aus der Wohnung ausgezogen. Allerdings wurde dieser sich widersprechende we chselseitige Pa r- teivortrag im Zusammenhang damit gehalten, ob den Betriebskostenabrec h- nungen der Rechtsvorgängerin der Kläger die zutreffende Personenanzahl z u- grunde gelegen hat. Da es aus der rechtlichen Sichtweise des Berufungsg e- richt s auf die Frage der Wirksamkeit der Kündigungserklärung nicht ankam und offenbar auch die Parteien diesen entscheidungserheblichen Gesichtspunkt unbeachtet gelassen haben, muss den Parteien in der neuen Verhandlung G e- 12 13 - 8 - legenheit gegeben werden, hierzu ergänzend vorzutragen, dam it das Ber u- fungsgericht die erforderlichen Feststellungen unter Beachtung der vom Senat zum Ausscheiden eines von mehrere n Mietern entwickelten Grundsätze ( S e- natsurteil e vom 16. März 200 5 - VIII ZR 14/04, aaO; vom 3. März 2004 - VIII ZR 124/03, NZM 2004, 4 19 unter II 2; Senatsbeschluss vom 14. Se ptember 2010 - VIII ZR 83/10, NZM 2010, 815; jeweils mwN ; vgl. auch Schmidt - Futterer/Blank, Mietrecht, 10. Aufl ., § 542 BGB Rn. 27 ff. ) treffen kann. 2. Entgegen der Auffassu ng des Berufungsgerichts ist die a uf künftige Leistung gerichtete Zahlungs klage zulässig. Gemäß § 259 ZPO kann Klage auf zukünftige Leistung erhoben werden, wenn die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeit i gen Leistung entziehen werde. Die Besorgnis der nicht rechtzeitigen Leistung der Beklagten besteht i m Streitfall bereits deshalb, weil auf Grund der von den B e- klagten mit der Berufung nicht angegriffenen Verurteilung zur Za h lung von 3.147,05 durch das Amtsgericht rechtskräftig feststeht, dass die Beklagten den Klägern diesen Betrag schulden. Wenn aber die Beklagten einen Rückstand an Miete und Mietnebenkosten in eine r die Bruttomonatsmiete von mehrfach übersteigenden Höhe haben auflaufen lassen, ist zu besorgen, das s die Beklagten künftige Nutzungsentgeltforderungen der Kläger - una b hängig davon, ob sie Miete oder Nutzungsentschädigung zum Gege n- stand h a ben - nicht rechtzeitig erfüllen werden. Aus dem S enatsbeschluss vom 20. N o vember 2002 (VIII ZB 66/02, NJW 2003, 1395) ergibt sich entgegen der Auffa s sung des Berufungsgerichts nichts anderes. 14 15 - 9 - III. Das Berufungsurteil kann nach allem keinen Bestand haben; es ist au f- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist hinsichtlich d er Klage auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung gemäß § 563 Abs. 1 ZPO zu neuer Ve r- han d lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zur Wirksamkeit der Kündigung getroffen we r- den können. Bezüg lich der - zulässigen - Klage auf künftige Zahlung von Mi e te beziehungsweise Nutzungsentschädigung ist der Rechtsstreit zur Endentsche i- dung reif, so dass der Senat in der Sache selbst zu entscheiden hat (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die Beklagten den von den Kläg ern geforderten Betrag von n- falls in gleicher Höhe als Nutzungsentschädigung (§ 546a Abs. 1 BGB) schu l- den, ist insoweit die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts zu rüc k zuweisen. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Hannover, Entscheidung vom 12.08.2009 - 564 C 1083/09 - LG Hannover, Entscheidung vom 07.05.2010 - 13 S 59/09 - 16
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