BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 146/10 Verk374ndet am: 24. M344rz 2011 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 649 a) Der Besteller darf einen Werkvertrag, mit dem sich der Unternehmer f374r eine Min-destvertragslaufzeit von 48 Monaten zur Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung einer Internetpr344senz verpflichtet hat, jederzeit gem344337 247 649 Satz 1 BGB k374ndi-gen. b) Der Unternehmer muss zur Begr374ndung seines Anspruchs aus 247 649 Satz 2 BGB grunds344tzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Verg374tung auf die er-brachten und nicht erbrachten Leistungen entf344llt und dar374ber hinaus vertragsbe-zogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen er-spart hat. BGH, Urteil vom 24. M344rz 2011 - VII ZR 146/10 - LG D374sseldorf AG D374sseldorf - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Bauner, Halfmeier und Prof. Leupertz f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf vom 27. August 2010 wird zur374ck-gewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Kl344gerin aufer-legt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin befasst sich gewerblich mit der Erstellung von Internetseiten. Am 14. November 2008 schloss sie mit der Beklagten einen so genannten "In-ternet-System-Vertrag223 des Typs "E. Premium". Gegenstand der vertragli-chen Leistungsverpflichtung der Kl344gerin waren unter anderem die Reservierung einer Internet-Domain, die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internet-Pr344senz und das "Hosten" der Website. F374r diese Leistungen hatte die Beklagte eine Anschlussgeb374hr von 236,81 200 sowie, j344hrlich im Voraus, ein mo-natliches Entgelt von 160,65 200 zu entrichten. Als Vertragslaufzeit waren 48 Mo-nate vereinbart. Nach 247 2 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen ist der Vertrag w344hrend der Laufzeit aus wichtigem Grund bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen k374ndbar. 1 - 3 - Die Kl344gerin hat mit der im Urkundsverfahren erhobenen Klage die An-schlussgeb374hr und das monatliche Entgelt f374r das erste Vertragsjahr nebst Zin-sen beansprucht. Dar374ber hinaus hat sie die Erstattung vorprozessual angefalle-ner Rechtsanwaltskosten von 229,30 200 nebst Zinsen verlangt. 2 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Be-rufung der Kl344gerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Klageanliegen weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 4 I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, der Vertrag, bei dem es sich um einen Werkvertrag handele, sei wirksam mit einer Laufzeit von 48 Monaten geschlos-sen, jedoch mit Schriftsatz der Beklagten vom 2. Oktober 2009 gem344337 247 649 BGB gek374ndigt worden. Die gesetzlich vorgesehene M366glichkeit der "freien" K374ndigung eines Werkvertrages sei zwar durch die Regelungen zur Vertrags-laufzeit in den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin abbedungen worden. Dieser Ausschluss versto337e jedoch gegen 247 307 BGB und sei deshalb unwirksam. 5 Gem344337 247 649 Satz 2 BGB k366nne die Kl344gerin von der Beklagten grund-s344tzlich Zahlung der vereinbarten Verg374tung abz374glich ersparter Aufwendungen verlangen. Allerdings m374sse sie vertragsbezogen zu den erbrachten und nicht 6 - 4 - erbrachten Leistungen vortragen und darlegen, was sie sich an ersparten Auf-wendungen anrechnen lassen wolle. Ihrer dahingehenden Darlegungsverpflich-tung sei die Kl344gerin nicht nachgekommen. Ein Verg374tungsanspruch nach Ma337-gabe des 247 649 Satz 2 BGB stehe ihr deshalb nicht zu. 247 649 Satz 3 BGB greife nicht, weil der Vertrag vor dem 1. Januar 2009 geschlossen worden sei. II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen 334berpr374fung stand. 7 1. Im Ergebnis zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagte den Vertrag wirksam gem344337 247 649 Satz 1 BGB gek374ndigt hat. 8 Der Senat hat sich in seinem beiden Parteien bekannten Urteil vom 27. Januar 2011 (VII ZR 133/10 - bei juris, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorge-sehen) bereits mit einem von der Kl344gerin vertriebenen "Internet-System-Vertrag" befasst. Er hat dort f374r einen gleich gelagerten Fall im einzelnen ausge-f374hrt, dass ein derartiger Vertrag wirksam gem344337 247 649 Satz 1 BGB gek374ndigt werden kann und ein Ausschluss des K374ndigungsrechts des Bestellers sich we-der aus der Natur des Vertrages noch aus den von den Parteien durch Einbezie-hung der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin getroffenen vertragli-chen Abreden ergibt. An dieser Rechtsprechung, von der abzuweichen das Vor-bringen der Revision keinen Anlass bietet, h344lt der Senat fest. Insbesondere hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass das freie K374ndigungsrecht grund-s344tzlich nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Vertrag eine Laufzeit hat. Er hat dargelegt, dass bei einer Vertragsauslegung dahin, dass die K374ndigung nach 247 649 BGB ausgeschlossen sein solle, ein berechtigtes, 374ber die Realisierung des Verg374tungsanspruchs hinausgehendes Interesse des Unternehmers er-kennbar sein m374sse, das durch eine freie K374ndigung des Vertrages in einer Wei- 9 - 5 - se beeintr344chtigt w374rde, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden k366nne. Ein solches besonderes Interesse liegt nicht darin, ohne Beeintr344chtigung durch eine freie K374ndigung auf Referenzen hinsichtlich solcher Kunden verweisen zu k366nnen, die damit einverstanden gewesen sind, auf einer Referenzliste der Kl344-gerin gef374hrt zu werden. Es mag sein, dass f374r einen Unternehmer die Vereinba-rung eines Referenzobjektes ein erkennbares und gesch374tztes Interesse be-gr374nden kann, eine freie K374ndigung auszuschlie337en, und dies auch bei der er-g344nzenden Vertragsauslegung zu ber374cksichtigen ist. So liegt es hier jedoch nicht. Die Kl344gerin hat nicht dargelegt, dass der vereinzelte Ausfall von Refe-renzkunden, die nach der von ihr geschilderten Vorgehensweise in erheblichem Umfang vorliegen d374rften, ihre Gesch344ftst344tigkeit nachhaltig beeinflussen k366nnte. Dass freie K374ndigungen sich auf die Anzahl der besch344ftigten Mitarbeiter auswir-ken k366nnten, ist im Zusammenhang mit der Auslegung der Vertr344ge unerheblich. Dementsprechend war auch der vorliegende Vertrag "frei" k374ndbar, weil bereits die in den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin enthaltenen Vereinbarungen der Parteien zur Laufzeit und K374ndbarkeit des Vertrages entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts dahin auszulegen sind, dass ihnen ein rechtsgesch344ftlicher Ausschluss des K374ndigungsrechts nach 247 649 Satz 1 BGB nicht entnommen werden kann. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2009 die K374ndigung des Vertrages erkl344rt, der somit nach Ma337gabe der Vorschriften in 247 649 BGB abzurechnen war. 10 2. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus 247 649 Satz 2 BGB ver-neint, weil die insoweit darlegungspflichtige Kl344gerin keine Abrechnung der ver-einbarten Verg374tung unter Abgrenzung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und Anrechnung ersparter Aufwendungen vorgenommen habe. Demgegen374ber meint die Kl344gerin, die nach den vertraglichen Vereinbarungen f374r das erste Vertragsjahr zu zahlenden Entgeltraten in voller H366he verlangen zu 11 - 6 - k366nnen, weil die Beklagte sich zur Abrechnung des Vertrages nicht ge344u337ert und ihrerseits nicht substantiiert zu etwaigen Ersparnissen der Kl344gerin vorgetragen habe. Damit dringt sie nicht durch. a) Nach 247 649 Satz 2 BGB hat der Unternehmer, dem nach 247 649 BGB gek374ndigt wurde, einen Anspruch auf die vertragliche Verg374tung. Diese ergibt sich in Ermangelung feststellbaren anderweitigen Erwerbs aus der Differenz zwi-schen der vereinbarten Verg374tung und den k374ndigungsbedingt f374r nicht erbrach-te Leistungen ersparten Aufwendungen. Erspart sind solche Aufwendungen, die der Unternehmer bei Ausf374hrung des Vertrages h344tte machen m374ssen und die er wegen der K374ndigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Nichtausf374h-rung des konkreten Vertrages abzustellen. Ma337gebend sind die Aufwendungen, die sich auf der Grundlage der vertraglichen Abreden der Parteien unter Ber374ck-sichtigung der Kalkulation des Unternehmers ergeben (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362). Dementsprechend muss der Unternehmer zur Begr374ndung seines Anspruchs aus 247 649 Satz 2 BGB grunds344tzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Verg374tung auf die er-brachten und nicht erbrachten Leistungen entf344llt und dar374ber hinaus vertrags-bezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat (BGH, Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95, BauR 1997, 304 = ZfBR 1997, 78). Erst wenn er eine diesen Anforderungen gen374gende Abrech-nung vorgelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu bewei-sen, dass der Unternehmer h366here Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362; Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365). Welche An-forderungen an die Abrechnung des gek374ndigten Werkvertrages zu stellen sind, h344ngt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung zugrun-de liegenden Umst344nden ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Be-steller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung ben366tigt 12 - 7 - (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263). Der Unter-nehmer muss 374ber die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung soviel vor-tragen, dass dem f374r h366here ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbe-lasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung erm366glicht wird (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 28). b) Den sich aus diesen Grunds344tzen ergebenden Anforderungen an die schl374ssige Darlegung des Anspruchs aus 247 649 Satz 2 BGB gen374gt der Sachvor-trag der Kl344gerin nicht. 13 Die Kl344gerin hat mit ihrem in der Revisionsbegr374ndung in Bezug genom-menen Vorbringen im Berufungsverfahren geltend gemacht, sie m374sse sich kei-ne ersparten Aufwendungen anrechnen lassen, weil die Beklagte hierzu nicht vorgetragen habe. Soweit dem, wie die Revision meint, die Behauptung ent-nommen werden kann, keine Aufwendungen erspart zu haben, kann die Kl344gerin hieraus nichts zu ihren Gunsten herleiten. 14 Sie hat allenfalls die pauschale Behauptung aufgestellt, keine Aufwendun-gen erspart zu haben. Der pauschale Vortrag des Unternehmers, Aufwendungen nicht erspart zu haben, wird seiner Darlegungslast jedenfalls dann nicht gerecht, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Beklagte mit dem Hinweis auf die Darle-gungslast der Kl344gerin f374r die Kalkulation der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, den mit der Klage geltend gemachten Verg374tungsanspruch anhand einer nachvollziehbaren, ver-tragsbezogenen Abrechnung 374berpr374fen zu wollen. Eine solche 334berpr374fung war nicht m366glich, weil die Kl344gerin keine vertragsbezogenen Angaben zu ihren k374n-digungsbedingt ersparten Aufwendungen gemacht hat. Damit war der Beklagten zugleich die M366glichkeit genommen, ihrerseits konkret vorzutragen, dass und in welcher H366he die Kl344gerin tats344chlich Ersparnisse erzielt hat. 15 - 8 - c) Nach alledem steht der Kl344gerin ein Verg374tungsanspruch gem344337 247 649 Satz 2 BGB nicht zu. Das gilt auch f374r die nach dem Vertrag zu zahlenden An-schlusskosten, f374r die entgegen der Auffassung der Revision nicht ersichtlich ist, dass sie au337erhalb des f374r die Verg374tung nach 247 649 Satz 2 BGB ma337geblichen vertraglichen 304quivalenzgef374ges angefallen sind. Die Kl344gerin legt nicht dar, wo-f374r die Anschlusskosten (nicht: "Abschlusskosten") erhoben werden und wie sie in den Vertragspreis einkalkuliert sind. Dass sie kein Entgelt f374r die vertraglichen Leistungen der Kl344gerin sind, folgt nicht bereits aus dem Umstand, dass sie im Voraus bei Vertragsschluss f344llig werden. 16 3. Das Berufungsgericht hat die Klage auch hinsichtlich der geltend ge-machten Kosten der vorprozessualen Rechtsverfolgung f374r unbegr374ndet erach-tet. Die hiergegen von der Revision vorgebrachte R374ge, die Beklagte m374sse je-denfalls den auf die Anschlussgeb374hr entfallenden Anteil dieser Kosten erstatten, bleibt ohne Erfolg, weil der Kl344gerin ein Verg374tungsanspruch aus 247 649 Satz 2 BGB auch insoweit nicht zusteht. 17 III. 18 Die Revision ist nach allem zur374ckzuweisen. Der Beurteilung des Senats unterlag nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, 247 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die von der Kl344-gerin unter Vorlage eines in der m374ndlichen Verhandlung 374berreichten Schrift-satzes begehrte Aufhebung des Berufungsurteils und Zur374ckverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen daf374r nicht vorliegen. Das Berufungsurteil beruht insbesondere nicht auf einem Verfahrensfehler. Die Kl344gerin ist von den Instanzgerichten ausreichend auf die Erforderlichkeit einer Abrechnung nach 247 649 Satz 2 BGB hingewiesen worden, - 9 - wie auch die Revision nicht in Frage stellt. Allein der Umstand, dass Gerichte in anderen Prozessen der Kl344gerin die Auffassung vertreten haben, eine K374ndi-gung nach 247 649 BGB sei unwirksam und deshalb die Kl344gerin in diesen Prozes-sen keinen Anlass gesehen hat, nach dieser Vorschrift abzurechnen, 344ndert nichts. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. 19 Kniffka Kuffer Bauner Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: AG D374sseldorf, Entscheidung vom 30.12.2009 - 51 C 1207/10 - LG D374sseldorf, Entscheidung vom 27.08.2010 - 22 S 12/10 -
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