BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 146/11 Verkündet am: 25. Oktober 2012 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 133 C, § 157 Gb, § 275 a) Die Domai nbedingungen der Domain - Registrierungsstelle DENIC eG von 2004 erfordern für einen Providerwechsel einen diesbezüglichen vom D o- maininhaber autorisierten Auftrag. Nach den Erläuterungen der DENIC zum Providerwechsel (Stand: 29. Oktober 2003) kommt dem Schwe igen des bi s- her die Domain verwaltenden DENIC - Mitglieds auf Anfragen der Beklagten, zu einem Providerwechselauftrag Stellung zu nehmen, nicht der Erklärung s- wert zu, dass das bisher die Domain verwaltende DENIC - Mitglied im Namen des Domaininhabers dem Provi derwechsel zustimmt und damit den neuen Provider im Wege der Erteilung einer Außenvollmacht bevollmächtigt. b) Schließt die Domain - Registrierungsstelle DENIC eG sukzessive mehrere Domainverträge bezüglich derselben Domain ab, so ist die Frage, welchen Ver trag sie erfüllen muss, grundsätzlich nach dem Prioritätsprinzip zu Gun s- ten desjenigen zu beantworten, der als erster den Domainvertrag abg e- schlossen hat. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - VII ZR 146/11 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der VI I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. September 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier, den Richter Prof. Leupertz und den Richter Dr. Kar t zke fü r Recht erkannt: D ie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 16 . Zivilsenat s des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. Juni 2011 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Par teien streiten im Zusammenhang mit der Registrierung und Konnektierung der Domain " " . Im Sommer 1996 beauftragte der Kläger unter der Bezeichnung " N. " einen Provider mit der Reservierung der Domain " " ; sie wurde von der Vorgängerin der Beklagten am 6. August 1996 für den Inhaber " N . " r e- gistriert. Mit ihrer Gründung im Dezember 1996 übernahm die Beklagte, eine eingetragene Genossenschaft, die Aufgabe ihrer Vorgängerin und fungiert sei t- dem als zentrale Registrierungsstelle für Domains unt er der Top - Level - Domain 1 2 - 3 - " .de " . R egistrier te Domains können nach den Regelungen der Beklagten von ihren Mitgliedern oder von der Bek lagten selbst verwaltet werden. Am 4. Mai 2004 erfolgte ein Wechsel des die Domain " " ve r- waltenden Providers. An d ie Stelle des bisherigen Providers trat die K. GmbH, die Mitglied der Beklagten ist. Zudem beauftragte der Kläger die P. GmbH, die nicht Mitglied der Beklag ten ist. Im Jahr 2005 trat als neu er Provider des Klägers die S. AG auf, ein Mi t- glied der Beklagte n. Diese leitete der Beklagte n per E - Mail vom 22. Mai 2005 einen Providerwechselauf trag betreffend die Domain " " zu. Die B e- klagte forderte die K. GmbH per E - Mail zweimal zur Stellung nahme hierzu auf , wobei sie jeweils darauf hin wies , dass Schweige n als Zustimmung ge wertet werde . Der Kläger bestreitet inso weit, dass die K. GmbH die E - Mails erhalten habe. Nachdem die K. GmbH auch auf die zweite Aufforderung binnen der g e- setzte n Frist nicht reagier t hatte , teilte die Beklagte ihr mit, dass die fehlend e Reaktion als Zustimmung zu dem vorgelegten Providerwechselauftrag gewertet werde. A m 2. Juni 2005 löschte die S. AG die Domain " ge " und r e- gistrierte sie für einen Dritten , dessen Existenz strei tig ist. D erzeit weist eine WHOIS - Abfrage den Streithe lfer zu 1 der Beklagten als Domain inhaber aus . Zwischenzeitlich war die Streithelferin zu 2 als Domaininhaberin eingetragen. Die Beklagte ist der Auffassung, die S. AG sei wirksam zum neuen Pr o- vider des Klägers berufen worden und habe in dessen Namen ebe nso wirksam die Kündigung erklärt. Sie beruft sich auf Domainb edingungen aus dem Jahr 2004. § 1 Abs. 4 der Domainbedingungen 2004 lautet auszugsweise: " i- nem auf ein anderes DENIC - Mitglied überleiten. Die Überleitung 3 4 5 - 4 - erfolgt, wenn der Domaininhaber über das DENIC - Mitglied, das f- trag erteilt und das bisher die Domain verwaltende DENIC - Mitglied davon unterrichtet. " Zur Zeit de s vermeintliche n Providerwechsel s auf die S. AG waren auf der Homepage der Beklagten Erläuterungen zum Providerwechsel (Stand: 29. Oktober 2003) veröffentlicht, in denen zudem ein standardisiertes Provide r- wechselverfahren beschrieben wird. Der Kläger behauptet, w eder den Providerwechsel von der K. GmbH zur S. AG noch eine Kündigung des Domainvertrags veranlasst zu haben. Beides sei ohne se in Wissen erfolgt. Ein in seinem Namen verfasstes Schreiben vom 7. Mai 2005 , das einen Antrag auf Provider - und Domaininhaberwechsel en t- hält, sei eine Fälschung. Der Kläger hat beantragt, die Bekla gte zu verurteilen, ihn in die WHOIS - Datenbank der Beklagten und als Inhaber und administrativen Ansprechpartner der Domain " " einzutragen. Hilf sweise hat er beantragt , die Domain " " mit ihren technischen Daten zu seinen Gunsten in die Nameserver der Beklagten aufzuneh men und darin für die Dauer des Domainvertrags zu belassen. Äußerst hilfsweise hat er b e antragt, die Verpflichtung der Beklagten f estzustellen, ihm den Schade n zu ersetzen, der ihm daraus entstanden ist und noch entstehen wird, dass die Beklagte zur Domain " " einen neuen Registrierungsvertrag geschlossen und den Kläg er hierdurch von der Nutzung dieser Domain ausgeschlos sen hat. Das Landgericht h at di e Klage abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Be rufungsgericht die Beklagte gemäß dem er s- 6 7 8 9 - 5 - ten Hilfsantrag verurteilt, die Domain "" mit ihren technischen Daten zu seinen Gunsten in die Nameserver der Beklagten aufzuneh men und darin für die Dauer des Domainvertrags zu belassen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehren die B e- klag te sowie deren Streithelfer die Wiederherstellung des landgerichtlichen U r- teils . Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat den Hauptantrag des Klägers abgewiesen, weil es keine WHOIS - Datenbank gebe. WHOIS stelle lediglich ein Auskunftssystem dar, das aus der Registrierungsdatenbank gespeist werde. Begründet sei der erste Hilfs antrag. Der hinsichtlich der Domain " " geschlossene Domainvertrag sei nicht durch Kündigung beendet worden. Der Kläger sei als Vertrag s partei des Domainvertrags aktivlegitimiert. Mit der Löschun g des Klägers als Domaininhaber habe die S. AG zwar konkl u- dent gegenüber der Beklagten die Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Domainvertrags erklärt . Dies sei im Namen des Klägers geschehen. Die S. AG habe jedoch als Vertreter ohne Vertretungs macht gehandelt. 10 11 12 13 - 6 - Es könne offenbleiben, ob die von der S. AG abgegebene Kündigung s- erklärung dem Kläger dann zuzurechnen wäre, wenn es sich bei der S. AG um den rechtmäßigen Provider des Klägers gehandelt hätte. Ein wirksamer Prov i- d erwechsel zur S. AG habe nicht stattgefunden. Der Kläger selbst habe die S. AG n icht mit der Kündigung beauftragt. Bei dem angeblichen Auftrag des Klägers vom 7. Mai 2005 zum Providerwechsel handele es sich um eine Fä l- schung. Die Voraussetzungen eines Providerwechsels nach den von der B e- klagten herangezogenen Domainbedingun gen von 200 4 lägen nicht vor , weil der Kläger als Domaininhaber weder über die S. AG einen wirksamen Auftrag erteilt habe noch der bisherige Provider die Beklagte von dem Providerwechsel unterrichtet habe. U nklar sei auch , ob und welche Domainbedingungen übe r- haupt Be standteil des Domainvertrags ge worden seien. Ohne Erfolg verweise die Beklagte auf die auf ihrer Homepage abrufbaren Erläuterungen zum Prov i- derwechsel , denen zufolge das Schweigen des alten Providers zur Anfrage hi n- sichtlich eines Providerwechsels als Zust immung gewertet werde. Auch diese Erläuterungen gingen davon aus, dass tatsächlich ein entsprechender Auftrag des Domaininhabers vorliege. Es sei zudem nicht zu erkennen, dass es sich bei diesen Erläuterungen um allgemeine Bestimmungen für die Inanspruchna hme von Genossenschaftsleistungen und für die Benutzung von Gemeinschaftsei n- richtungen handele, an die die Mitglieder der Beklagten gemäß dem Statut der Beklagten gebunden seien. Im Übrigen sei zweifelhaft, ob diese Bestimmungen Wirkung gegenüber den Domai ninhabern entfalteten. Mangels wirksamen Pr o- viderwechsels habe die S. AG den Domainvertrag nicht wirksam kündigen kö n- nen. Der Er füllungsanspruch des Klägers sei nicht aufgrund subjektiver U n- möglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Der Beklagte n sei es faktisch nicht unmöglich, die Domain " " für den Kläger zu registrieren. 14 15 - 7 - Die Beklagte sei auch aus rechtlichen G ründen nicht gehindert , diese Domain für den Kläger einzutragen . Dabei könne offenbleiben, ob die Beklagte mit dem Streithelfer zu 1 einen wirksamen Domainvertrag abgeschlossen habe. Die B e- klagte stelle durch Eintragung des Klägers einen rechtmäßigen Zust an d her, indem sie den zuerst abgeschlossenen Vertrag erfülle. Der Kläger sei der erste gewesen, der mit der Beklagten einen Reg istrierungsvertrag hinsichtlich der streitgegenständlichen Domain abgeschlossen habe, und diese Position könne er auch gegenüber der Beklagten durchsetzen. II. Das hält der revisions rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Dem Kläger geht es mit dem erste n Hilfsantrag, wie er mit der A n- tragsbe gründung im Schriftsatz vom 31. Juli 2009, Seite 1 f. klargestellt hat, darum, als Inhaber der Domain " eingetragen zu werden und die Konnektierung der Domain für sich zu erre i- chen. In diesem Sinne sind der erste Hilfsantrag und der Urteilsausspruch des Berufungsgerichts auszulegen. Der von der Beklagte n im Termin der mündl i- chen Verhandlung vor dem Senat geltend gemachte Einwand , der erste Hilfsa n- trag sei in technischer Hinsicht nicht hinreichend , weil neben der Aufnahme technischer Daten in die Nameserver die Eintragung des Domaininhabers in die Registrierungsdatenbank erfor derlich sei, greift deshalb nicht durch . 2 . Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation des Klägers mit der B e- grün dung bejaht, dass er den Domainvertrag bezüglich der im Jahr 1996 r e- gistrierten Domain " ge " abgeschlossen hat . Dies lässt keine Rechtsfe h- ler erkennen und wird auch von der Revision nicht beanstandet. 16 17 18 - 8 - Mit dem Abschluss eines Domainve rtrags entsteht ein Dauerschuldve r- hältnis zwischen dem Anmelder und der Beklagten. Aufgrund dessen schuldet die Beklagte nach erfolgter Konnektierung der Domain insbesondere die Au f- rechterhaltung der Eintragung im Nameserver (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Jul i 2005 - VII ZB 5/05, NJW 2005, 3353, 3354 m . w . N . ). Dieser zunächst g e- gen die V orgängerin der Beklagten bestehende Anspruch richtete sich nach der Gründung der Beklagten gegen diese. D ieser Ausgangspunkt wird von den Pa r- teien nicht in Zweifel gezogen. 3 . Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die S. AG mit der Löschung der Domain " " am 2. Juni 2005 in der Date n- bank der Beklag ten konkludent zugleich den Domainvertrag bezüglich diese r Domain im Namen des Klägers gekündigt hat. Keinen Erfolg hat der Kläger mit d er gegen die Feststellung einer Kündigung erhobe nen Gegenrüge. Die U m- stände tragen die Würdigung des Berufungsgerichts , dass die S. AG mit der Löschung der bis dahin dem Kläger zugeordnete n Domain die Kündigung des Domainv ertrags im Namen des Klägers erklä rt hat. 4 . Der rechtlichen Nachprüfung hält es stand, dass das Berufungsgericht die Kündigung des Domainvertrags für unwirk sam erachtet hat . Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass es a n dem für einen Provid erwechsel erforderlichen Auftrag des K lägers als Domaininhaber und damit auch an einer Bevollmächtigung der S. AG zur Kündigung fehlt. a ) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Domainbedingungen 2004 , auf die sich die Beklagte beruft, dahingehend ausg elegt, dass danach für einen Providerwechsel von einem DENIC - Mitglied zu einem anderen ein vom D o- mai n inha ber erteilter Auf trag erforderlic h ist. Nach § 1 Abs. 4 Satz 2 der g e- nannten Domainbedingungen erfolgt die Überleitung der Domainverwaltung von 19 20 21 22 - 9 - einem D ENIC - Mitglied auf ein anderes DENIC - Mitglied, wenn der Domaininh a- ber über das DENIC - Mitglied, das künftig die Domain verwalten soll, einen en t- sprechenden Auftrag erteilt und das bisher die Domain verwaltende DENIC - Mitglied unterrichtet. Nach Sinn und Zweck der Regelung muss dieser Auftrag durch den Domaininhaber autorisier t sein, wie sich daraus ergibt, dass der D o- mai ninhaber einen solchen Auftrag " - Mitglied erteilt , das kün f- tig die Domain ver walten soll. Ein solcher Auftrag des Domaininhaber s wird auch in den Erläuterungen zum Providerwechsel (Stand: 29 . Oktober 2003), auf die sich die Beklagte ebenfalls beruft, vorausgesetzt. b) Mit dem unter dem Namen des Klägers verfassten Schreiben vom 7. Mai 2005 hat dieser keinen Auftrag zu einem Pro viderwechsel erteilt und auch keinen Domaininhaberwechsel autorisiert. Das Berufungsgericht hat fes t- gestellt, dass es sich bei diesem angebli chen S chreiben des Klägers um eine Fälschung handelt. Dagegen erinnert die Revision nichts. c) Ohne Erfolg mach t die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung geltend, durch das als stillschweigende Zustimmung zu wertende Schweigen der K. GmbH auf die E - Mail - Aufforderungen der Beklagten, zum Providerwechse l- auftrag Stellung zu nehmen, sei ein wirksamer Providerwechsel z ustande g e- kommen, weshalb die S. AG als neuer Provider zur Kündigung befugt gewesen sei. aa) In der Revision ist entsprechend dem Vorbringen der Beklagten d a- v on auszugehen, dass die K. GmbH die beiden E - Mail - Aufforderungen der B e- klag ten, zum von der S. AG übermittelten Providerwechselauf trag Stellung zu nehmen, erhal ten hat. 23 24 25 - 10 - bb ) Die Auslegung, welchen Erklärungswert das Schweigen der K. GmbH hat, kann der Senat selbst vornehmen, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Dieser Erklärungswert ist vor dem Hintergrund der E r- lä u terungen zum Providerwechs el (Stand: 29. Oktober 2003) zu bestimmen, die dem Schweigen des bisher die Domain verwaltenden DENIC - Mitgl ieds auf A n- fragen der Beklagten, zu einem Providerwechselauftrag Stellung zu nehmen, eine bestimmte Bedeutung beimessen und denen nach dem Vorbringen der Beklagten seinerzeit eine allgemeine Übung entsprach. Unter Ber ücksichtigung dieser Erläuterungen kommt dem Schweigen der K. GmbH indes nicht der E r- klärungswert zu, dass die K. GmbH im Namen d es Klägers dem Providerwec h- sel zur S. AG zugestimmt und damit die S. AG im Wege der Erteilung einer A u- ßenvollmacht bevollmächtigt hätte. Aus Treu und Glauben und nach allgeme i- nen Grundsätzen ergibt sich nichts anderes. Soweit die genannten Erläuterun gen eine Beteiligung des bisher die D o- main verwaltenden DENIC - Mitglieds bei einem Providerwechsel vors ehen, g e- schieht dies im Interesse dieses DENIC - Mit glie ds , das die Ve rwaltung d er D o- main abgeben und aus der Geschäftsbeziehung ausscheiden soll . Das bishe r die Domain verwaltende DENIC - Mitglied soll den genannten Erläuterungen z u- folge auf Anfrage der Beklagten zu einem Providerwechselauftrag prüfen, ob der Domaininhaber tatsächlic h wechseln möchte, und in Zweifelsfällen vers u- chen, mit dem Domaininhaber Kont akt aufzunehmen. Erfolgt auf eine zweite Anfrage der Beklagten keine Reaktion des bisher die Domain verwaltenden DENIC - Mitglieds, so wird dies von der Beklagten nach den genannten Erläut e- rungen als Bestätigung gewertet, dass die " initiale Prüfung des zukün ftigen Provi ders vom abgebenden Mitglied als korrekt anerkannt wird. Diese Bestät i- gung be zieht sich auf das Ergebnis der eigenen Prüfung, die das bisher die Domain verwaltende DENIC - Mitglied vor nehmen soll . Danach kann dem 26 27 - 11 - Schweigen des bisher die Domain verwaltenden DENIC - Mitglieds auf derartige Anfragen der Beklag ten z war der Erklärungswert beigemessen werden, dass dieses DE NIC - Mitglied mit der Abg abe der Domainverwaltung und dem Au s- scheid en aus der Geschäftsbeziehung einverstanden ist . Dagegen k ann dies em Schweigen nicht der Erklärungswert beigemessen werden , dass das bisher die Domain verwaltende DENIC - Mitglied dem Providerwechsel im Namen des D o- m aininhabers zustimmt und damit im Wege der Erteilung einer Außenvollmacht das zukünftig die Domain verwalten de DENIC - Mitglied bevollmächtigt . Insb e- sondere kann e inem derartigen Schwei gen nicht der Erklärungswert beigeme s- sen werden, dass es einen fehlenden Providerwechselauftrag des Domaininh a- bers , der sowohl i n den Erläuterungen als auch in den Domainbedingungen 2004 vorausgesetzt wird, ersetzt. d ) Unabhängig von diesen Erwägungen kann entgegen der Auffassung der Streithelfer in dem Schweigen der K. GmbH auf d ie Aufforderung en der B e- klagten, zum Providerwechselauf trag Stellung zu neh men, schon deshalb nicht e ine Genehmigung (§ 180 Satz 2, § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB) der Künd i- gung des Domainvertrags gesehen wer den , weil diesem Schweigen als Reakt i- on auf di e Aufforderungen der Beklagten k ein Erklärungswert im Sinne einer Genehmigung der Kündigung zukommt . D i e genannten Aufforderungen bez o- gen sich lediglich auf eine Bestätigung oder Ablehnung des Providerwechsels und nicht auf eine Kündi gung des Domainvertrags , die zum Zeitpunkt der Au f- forderungen auch noch nicht erfolgt war. Es ist nicht festgestellt, dass de r K. GmbH die bevorstehende Kündigung mitgeteilt worden wäre. Deshalb bleibt auch die Rüge der Streithelfer ohne Erfolg, die K. GmbH sei nach Treu und Glau ben gehalten gewesen , auf die Kündigungserklärung einen abweichenden Willen zu äußern. 28 - 12 - 5 . Ohne Er folg macht die Revision geltend, der vom Kläger mit dem er s- ten Hilfsantrag gelte nd gemachte Anspruch sei nach § 275 Abs. 1 BGB wegen subjektiver Unmöglichkeit ausgeschlossen. a) In der Revision ist entsprechend dem Vorbringen der Beklagten davon auszug ehen, dass der Streithelfer zu 1 mit der Beklagten einen wirksamen D o- mainvertrag hinsicht lich der Domain " und damit ein relativ wirkendes vertragliches Nutzungsrecht an diesem Domain namen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2012 - I Z R 187/10, BGHZ 192, 204 Rn. 23 ) erworben hat. Ferner ist in der Revision entsprechend dem Vo r- bringen der Beklagten davon auszugehen, dass sich der Streithelfer zu 1 en d- gültig weigert, die Domain " zu G unsten des Klägers aufzugeben. b ) Subjektive Unmöglichkeit ist gegeben , wenn der Schuldner selbst zur Leistung außerstande ist, sie aber von einem anderen oder unter Mitwirkung eines anderen erbracht werden könnte ( vgl. NK - BGB/Dauner - Lieb, 2. Aufl., § 275 Rn. 34; Palandt/Grüneberg, BGB , 71. Aufl., § 275 Rn. 23). aa) Unmöglic hkeit aus tatsächlichen Gründen liegt im Streitfall nicht vor. Denn der Beklagten ist es auch bei bereits erfolgter Konnektierung der Domain " " für einen Dritten faktisch möglich, die Domain in Zukunft zu G un s- ten des Klägers mit ihren technischen Daten in ihre Nameserver aufzunehmen und dort für die Dauer des mit dem Kläger geschlossenen Domainvertrags zu belassen sowie den Kläger als Domaininhaber in der Registrierungsda tenbank einzutragen. bb ) Unmögli chkeit aus rechtlichen Gründen liegt im Streitfall ebenfalls nicht vor. Rechtliche Unmöglichkeit ist gegeben, wenn ein geschuldeter Erfolg aus Rechtsgründen nicht herbeigeführt werden kann oder nicht herbeigeführt 29 30 31 32 33 - 13 - werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 21. Janu ar 20 10 - Xa ZR 175/07, NZG 2010, 310 Rn. 2 3 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall . Allerdings ist zu unterstellen, dass die Beklagte einen wirksamen Domainvertrag bezüglich der Domain " " nicht nur mit dem Kläger, sondern auch mit dem Streithelfe r zu 1 abgeschlossen hat . Da ein Domainname aus technis che n Gründen nur einmal vergeben werden kann (vgl. BGH, Ur teil vom 18. Januar 2012 - I ZR 187/10, BGHZ 192, 204 Rn. 23 - ; Heckmann in jur i sPK - Internetrecht, 3. Aufl., Kap. 2.1 Rn. 6 ), kann di e Beklagte nicht beide Verträge gleichzeitig erfüllen. Indes führt der Umstand, dass sich der Schuldner zwei Gläubigern gegenüber zu einer Leistung verpflichtet, die er nur einmal erbringen kann, nicht ohne We i- teres zu einem Ausschluss der Leistungspflicht en (vgl. Staudin ger/ Löwisch/Caspers, BGB [2009] , § 275 Rn. 65 ). Zwar kann Un möglichkeit ma n- gels Verfügungsmacht des Schuldners gegeben sein, wenn eine vom Schul d- ner doppelt eingegangene Verpflichtung auf die Verschaffung eines Gege n- stand s gerichtet ist un d der Schuld ner einen der beiden Verträge erfüllt. In de r- artigen Fällen ist die Leistung gemäß dem anderen Vertrag unmöglich, wenn fest steht, dass der Schuldner die Verfügungsmacht über diesen Gegenstand nicht mehr erlangen kann, etwa weil di e erforderlich e Zustimmung von demjen i- gen, der den Gegenstand erworben hat, endgültig verweigert wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 1999 - V ZR 368/97, BGHZ 141, 179, 182 m.w.N. ; Staudi n- ger/Löwisch/Caspers aaO § 275 Rn. 69 f.; MünchKommBGB/Ernst, 6. Aufl ., § 275 Rn. 52 ). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Die mit dem ersten Hilfsantrag geltend gemachte Leistung bezieht sich nicht auf einen Gegenstand, über den die Be klagte Verfügungsmacht nicht mehr erlangen kann , sondern auf eine Aufnahme von Daten in ihrem Verfügung sbereich . 6. Ohne Erfolg beruft sich die Revision des Weiteren auf ein Leistung s- verweigerungsrecht der Beklagten mit der Begründung, es sei ihr nicht zumu t- 34 - 14 - bar, abwechselnd vom Kläger und vom Streithelfer zu 1 auf Erfüllung des jewe i- ligen Domainvertrags in Anspruch genommen zu werden. Diese Gefahr besteht nicht. a) Schließt die Beklagte, wovon hier in der Revision bezüglich der D o- main " " auszugehen ist, sukzessive mehrere Domainverträge bezü g- lich derselben Domain, so befindet sie sich allerdi ngs in dem Konflikt, nur den einen oder den anderen Vertrag erfüllen zu können. Die Beklagte , die als zentrale Registrierungsstelle Domains unter der Top - Level - Domain " .de " vergibt, hat aus Gründen der Rechtssicherheit ein berechtigtes Interesse, beim Abs chluss mehrerer Domainverträge bezüglich derselben Domain nicht a b- wechselnd den e inen und den anderen Vertrag erfüllen zu müssen. Es kann dahinstehen, ob diese Konstellation von § 275 Abs. 3 BGB unmittelbar erfasst wird , wie die Beklagte und die Streithelf er meinen . Jedenfalls ist d em Reg e- lungs konzept des § 275 BGB, wie sich aus den Absätzen 2 und 3 dieser Vo r- schrift ergibt, eine Begrenzung der Le istungspflicht aufgrund von Abwägungen insbesondere im Hinblick auf die Zumutbarkeit für den Schuldner nicht fre md. Es ist deshalb nicht systemwidrig , den genannten Konflikt unter angemessener Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Beteiligten zu lösen. Wird die Beklagte aus einem der geschlossenen Domainverträge auf Erfüllung in A n- spruch genommen, so ist jedenfalls auf ihre Einrede hin eine solche Abwägung vorzuneh men. Diese kann zu dem Ergebnis führen, dass der Erfüllungsa n- spruch aus einem der geschlossenen Domainverträge nicht durchgesetzt we r- den kann. b ) Auf den Streitfal l bezogen geht diese Abwägun g im Verhältnis zw i- schen dem Kläger und der Beklagten zu Gunsten des Klägers aus , während sie im Verhältnis der Beklagten zum Streithelfer zu 1 zu dessen Lasten ausginge. 35 36 - 15 - aa) Das Interesse des Klägers an der Erfüllung des Domainvertrags ist erheblich, weil er als erster einen Domainvertrag bezüglich der kommerziell verwertbaren Domain " " geschlossen hat . Denn b ei der Vergabe von Domains durch die Beklagte, der zentrale n Registrierungsstelle für Domains unter der Top - Level - Domain ".de" , hat das Prioritätsprinzip , dem Gerechti g- keitsgehalt zukommt (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2001 - I ZR 138/99, BGHZ 149, 191, 200 - ) , Gewicht . Es kann dahinstehen, ob das Lei s- tungsinteresse des Klägers schwächer zu bewerten wäre, wenn der Kläger Kennt nis von der bevorstehenden Kündigung des Domainvertrags durch die S. AG gehabt hätte oder sich eine solche Kenntnis zurechnen lassen müsste. Das Berufungsgericht hat Entsprechendes nicht festgestellt. Auch aus dem in der Revision zugrunde zu legenden Vorbr ingen der Beklagten, diese habe den von der S. AG eingereichten Providerwechselauftrag an die K. GmbH geschickt, die ihn an die vom Kläger beauftragte P. GmbH weitergeleitet habe, ergibt sich nicht, dass die P. GmbH, die möglicherweise Wissensvertreter des Klägers ist, Kenntnis von der bevorstehenden Kündigung des Domainvertrags erlangt hätte. Denn die Anfrage der Beklagten bezog sich nur auf den von der S. AG eing e- reichten Providerwechselauftrag, nicht auf eine beabsichtigte Kündigung des Domainvertrags. E s bleibt daher dabei, dass das Interesse des Klägers an der Erfüllung des Domainvertrags erheblich ist. Demgegenüber ist das Interesse der Beklagten, einer etwaigen vertragl i- chen Verpflichtung gegenüber dem Streithelfer zu 1 nachzukommen und etwa i- ge Sc hadensersatzpflichten diesem gegenüber zu vermeiden, von geringerem Gewicht. Dem Prioritätsprinzip entspricht es, beim sukzessiven Abschluss me h- rerer Domainverträge bezüglich derselben Domain das Leistungsinteresse de s- jenigen, der als erster den Domainvert rag abgeschlossen hat, grundsätzlich höher zu bewerten als das Interesse der Beklagten, der Verpflichtung aus e i- 37 38 - 16 - nem später abgeschlossenen Domainvertrag nachzukommen und etwaige Schadensersatzpflichten gegenüber demjenigen, der den Domainvertrag als zweite r abgeschlossen hat, zu vermeiden. Dies gilt auch deshalb, weil die B e- klagte den weiteren Domainvertrag zusätzlich zu dem zuerst abgeschlossenen und nicht beendeten Domainvertrag eingegangen ist. bb) Im Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Streith elfer zu 1 ist dementsprechend das Interesse der Beklagten, den zuerst mit dem Kläger a b- geschlossenen Do mainvertrag zu erfüllen, höher zu bewerten als das Leistungsinte resse des Streithelfers zu 1 , der als zweiter den Domainvertrag geschlossen hat. Dies entspricht dem Prioritätsprinzip, das bei der Vergabe von Domains für die Beteiligten gleichermaßen Gewicht hat. 39 - 17 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO . Kniffka Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Kartzke Vorinstanzen: LG Frankfur t/Main, Entscheidung vom 27.07.2010 - 2 - 7 O 33/09 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 09.06.2011 - 16 U 159/10 - 40
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