BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 147/01 Verkündet am: 19. Juni 2002 Fritz Justizangestellte als Urkundsbea m tin der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsi t - zenden Richter Terno, den Richter Seiffert, die Richterin Ambrosius, den Richter Wendt und die Richterin Dr. Kessal-Wulf auf die mündliche Ve r - han d lung vom 19. Juni 2002 für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Z i - vilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. April 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i - dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Im vorliegenden Revisionsverfahren geht es nur um die verfa h - rensrechtliche Frage, ob der Kläger rechtzeitig Berufung gegen das kl a - geabweisende Urteil des Landgerichts eingelegt hat, und hier insbeso n - dere darum, ob das Urteil dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Klägers (Rechtsanwalt K. W. M. in K.) an dem in seinem Empfang s - bekenntnis angegebenen Datum oder erst später zugestellt worden ist. - 3 - Das von Rechtsanwalt M. unterzeichnete Empfangsbekenntnis trgt das von anderer Hand eingetragene Datum "15.06.00". Das Em p - fangsbekenntnis ging am 28. Juni 2000 bei Gericht ein. Mit Schreiben vom 27. Juni 2000 bersandte Rechtsanwalt M. das Urteil dem e rsti n - stanzlichen Verkehrsanwalt mit der Anmerkung: "Das Urteil wurde uns zugestellt am 15.06.2000." Der Verkehrsanwalt, dem das Schreiben am 29. Juni 2000 zuging, leitete das Urteil mit eigenem Schreiben vom 10. Juli 2000 an den Berufungsanwalt des Klgers weiter und bat um Einlegung der Berufung "fristgerecht bis zum 29. Juli 2000". Mit weiterem Schreiben vom 13. Juli 2000 bersandte der Verkehrsanwalt dem Ber u - fungsanwalt auch seine Handakte. Bei deren Durchsicht fiel dem Ber u - fungsanwalt die Mitteilung von Rechtsanwalt M. ber die Zustellung des Urteils am 15. Juni 2000 auf. Er legte daraufhin noch am Freitag, dem 21. Juli 2000, Berufung ein. Auf den Hinweis des Berufungsgerichts, die Berufung sei versptet eingelegt worden, hat der Klger vorgetragen, eine Versptung liege nicht vor. Das im Empfangsbekenntnis angegebene Datum sei unrichtig. Die Kanzleiangestellte G. habe den Tag eingesetzt, an dem das Urteil in der Kanzlei eingegangen sei. Rechtsanwalt M. habe das Urteil aber fr - hestens am 23. Juni 2000 z ur Kenntnis genommen. Zur nheren Darl e - gung und zum Beweis hat der Klger je eine eidesstattliche Versicherung von Rechtsanwalt M. und der Kanzleiangestellten G. vorgelegt und sich auf deren Zeugnis berufen. Hilfsweise fr den Fall etwaiger Versumung der Berufungsfrist hat der Klger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. - 4 - Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag wegen Verschuldens des Verkehrsanwalts als unbegrndet zurckgewiesen und die Berufung des Klgers als unzulssig verworfen. Hiergegen richtet sich die Revision des Klgers, der zwar seinen Wiedereinsetzungsantrag nicht weiterverfolgt, sich aber dagegen wendet, daß das Berufungsg e - richt die Berufung als nicht innerhalb der Berufungsfrist eingegangen a n - gesehen hat. Entscheidungsgrnde: Die Revision hat Erfolg. Sie fhrt zur Aufhebung des angefocht e - nen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsg e - richt. I. Das Berufungsgericht hat ausgefhrt: Die eidesstattliche Vers i - cherung von Rechtsanwalt M., wonach er das Urteil nicht am 15. Juni 2000, sondern wahrscheinlich erst am 26. Juni 2000 zur Kenntnis g e - nommen habe, könne nicht berzeugen. Sie sei nicht mit seinem Schre i - ben vom 27. Juni 2000 an den Verkehrsanwalt in Einklang zu bringen, in dem er nochmals und ausdrcklich die Zustellung des Urteils am 15. Juni 2000 mitgeteilt habe. Angesichts dieses Widerspruchs, den Rechtsa n - walt M. mit keinem Wort erklrt habe, sei eine Zeugenvernehmung von Rechtsanwalt M. und der Kanzleiangestellten G. zum Beweis der Ric h - tigkeit ihrer Angaben in den eidesstattlichen Versicherungen nicht erfo r - derlich gewesen. - 5 - II. Das hlt der rechtlichen Überprfung nicht stand. Zu Recht rgt die Revision als Verfahrensfehler, daß das Berufungsgericht die Zeugen nicht vernommen und dadurch dem Klger den Beweis fr die Rechtze i - tigkeit seiner Berufung auf prozeßordnungswidrige Weise abgeschnitten hat. 1. Die Berufung ist rechtzeitig, wenn sie binnen eines Monats nach Zustellung des Urteils eingelegt worden ist (§ 516 ZPO a.F.). Die B e - weislast fr die Rechtzeitigkeit der Berufung trgt der Berufungsklger (BGH, Urteil vom 30. Januar 1991 - VIII ZB 44/90 - VersR 1991, 896 u n - ter 2 b). Im vorliegenden Fall, wo der Eingang der Berufungsschrift am 21. Juli 2000 unstreitig ist, muß der Klger also b eweisen, daß das Urteil Rechtsanwalt M. nicht vor dem 21. Juni 2000 zugestellt wurde. Fr die Urteilszustellung ist nicht der Eingang des Urteils in der Kanzlei des Pr o - zeßbevollmchtigten der maßgebliche Zeitpunkt. Zugestellt ist ein Urteil erst dann, wenn der Rechtsanwalt es entgegennimmt mit dem Willen, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen, und dies durch seine Unte r - schrift auf dem Empfangsbekenntnis mit Angabe des Zustellungszei t - punkts dokumentiert (std. Rspr. des BGH, vgl. nur Urteil vom 15. Ju li 1998 - XII ZB 37/98 - NJW-RR 1998, 1442 unter 2 a). Hier spricht das auf den 15. Juni 2000 datierte Empfangsbekenntnis fr eine Zustellung an diesem Tage. Denn ein Empfangsbekenntnis erbringt grundstzlich Beweis nicht nur fr die Entgegennahme des darin bezeichneten Schrif t - stcks als zugestellt, sondern auch fr den Zeitpunkt der Entgegenna h - me durch den Unterzeichner und damit fr den Zeitpunkt der Zustellung. Jedoch steht dem Berufungsklger der Gegenbeweis der Unrichtigkeit des im Empfangsbekenntnis angegebenen Datums offen. Dieser setzt allerdings voraus, daß die Beweiswirkung des § 212a ZPO a.F. vollst n - - 6 - dig entkrftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, daû die Angaben des Empfangsbekenntnisses richtig sein können; hingegen ist dieser Gegenbeweis nicht schon dann gefhrt, wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur ersch t - tert ist. Dabei gilt, wie allgemein fr die Prfung der Voraussetzungen der Zulssigkeit des Rechtsmittels, so auch hinsichtlich der Entkrftung des aus einem Empfangsbekenntnis ersichtlichen Zustellungsdatums, der sogenannte Freibeweis; in dessen Rahmen können neben den bl i - chen Beweismitteln, insbesondere dem Ergebnis von Zeugenverne h - mungen, auch eidesstattliche Versicherungen bercksichtigt werden. Es bleibt jedoch bei den Anforderungen des § 286 ZPO an die richterliche Überzeugungsbildung, so daû voller Beweis zu erbringen ist (st. Rspr. des BGH, vgl. nur Urteil vom 24. April 2001 - VI ZR 258/00 - VersR 2001, 1262 unter II 1 bis 3 b). Der Klger muû also zum einen den Gegenbeweis fhren, daû das Urteil Rechtsanwalt M. nicht schon am 15. Juni 2000 zugestellt wurde, und muû gegebenenfalls darber hinaus beweisen, daû die Zustellung auch nicht vor dem 21. Juni 2000 erfolgte. 2 . Den Gegenbeweis, daû die Zustellung nicht schon am 15. Juni 2000 erfolgte, hat das Berufungsgericht zu Unrecht allein an der ung e - ngenden Überzeugungskraft der vom Klger vorgelegten eidesstattl i - chen Versicherungen von Rechtsanwalt M. und seiner Kanzleiangestel l - ten scheitern lassen. a) Allerdings hlt auch der erkennende Senat diese eidesstattl i - chen Versicherungen fr nicht ausreichend. Da es hier um die fristg e - - 7 - rechte Einlegung der Berufung und damit um eine Zulssigkeitsvorau s - setzung geht, ist das Revisionsgericht nicht auf eine lediglich rechtliche berprfung der Beweiswrdigung des Oberlandesgerichts beschrnkt. Vielmehr hat das Revisionsgericht den fr die Zulssigkeit des Recht s - mittels maûgebenden Sachverhalt in tatschlicher Hinsicht selbstndig zu wrdigen; es hat demgemû auf der Grundlage des Beweisergebni s - ses eigenstndig und unabhngig von der Beurteilung des Oberlande s - gerichts die fr die Rechtzeitigkeit der Berufungseinlegung maûgeblichen tatschlichen Feststellungen zu treffen ( st.Rspr. des BGH; vgl. nur Urteil vom 24. April 2001, aaO unter II 3 a). Der Senat teilt indessen die B e - denken des Berufungsgerichts gegen die berzeugungskraft der eide s - stattlichen Versicherungen, die sich darauf sttzen, daû Rechtsanwalt M. in seiner eidesstattlichen Versicherung keine Erklrung dafr gegeben hat, weshalb er in seinem nach dem Vortrag des Klgers "normalerwe i - se am Vortag diktiert(en)" Schreiben vom 27. Juni 2000 an den Ve r - kehrsanwalt noch einmal ausdrcklich den 15. Juni 2000 als Datum der Urteilszustellung nannte. b) Wenn das Berufungsgericht wegen dieser unerklrten Wide r - sprche von der Vernehmung der Zeugen M. und G. abgesehen hat, so stellt das jedoch einen Verfa h rensfehler dar. aa) Das Berufungsgericht hat damit gegen die grundstzliche Pflicht des Gerichts zur Erhebung der angetretenen Beweise verstoûen, die sich aus dem Gebot zur mglichst vollstndigen Aufklrung des Sachverhalts (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und dem Anspruch auf rechtl i - ches Gehr vor Gericht (Art. 103 Abs. 1 GG) ergibt (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90 - NJW 1992, 1768 unter 2 a aa; Z l ler/ - 8 - Greger, ZPO 23. Aufl. vor § 284 Rdn. 8 a). Der Umstand, daû fr die Rechtzeitigkeit der Berufung der Vollbeweis zu erbringen ist, beschwert zwar einerseits den Berufungsklger hinsichtlich des Beweismaûes, b e - wirkt aber andererseits zu seinen Gunsten, daû sein Vorbringen und B e - weisanerbieten in vollem Umfang von Amts wegen zu prfen und die a n - gebotenen Beweise lckenlos zu erheben sind. Demgemû konnte das Berufungsgericht die streitige Frage des Datums der Zustellung des e r - stinstanzlichen Urteils nicht allein unter Wrdigung der vorgelegten e i - desstattlichen Versicherungen abschlieûend klren, wenn es diese fr nicht hinreichend aussagekrftig erachtete. Vielmehr kann eine a b - schlieûende prozeûordnungsmûige Klrung des Zustellungsdatum nur nach einer die volle berzeugungsbildung ermglichenden Vernehmung des Rechtsanwalts und der Anwaltsgehilfin als Zeugen erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1999 - VI ZB 30/99 - NJW 2000 , 814 unter II 3). bb) Es liegt auch kein Fall vor, in dem ein entscheidungserhebl i - cher Beweisantritt ausnahmsweise einmal unbeachtet gelassen werden darf. Die vom Klger angebotenen Zeugenaussagen sind insbesondere keine ungeeigneten Beweismittel. Es erscheint nicht von vornherein au s - geschlossen, daû sie sachdienliche Erkenntnisse erbringen werden (vgl. Zller/Greger, aaO Rdn. 10 a). Die vom Berufungsgericht gegebene Begrndung, die eidesstattl i - che Versicherung von Rechtsanwalt M. stehe in einem nicht erklrten Widerspruch zu seinem Schreiben vom 27. Juni 2000, rechtfertigt keine ausnahmsweise Ablehnung der Zeugenvernehmung. Dies wre nur dann anders zu beurteilen, wenn der vom Berufungsgericht beanstandete W i - - 9 - derspruch ein logischer wre, den infolgedessen die Zeugen durch keine denkbare Aussage ausrumen knnten. Nur dann wren die Zeugenau s - sagen ungeeignete Beweismittel. Es liegt aber keine logische Unverei n - barkeit vor. Im Revisionsverfahren hat der Klger die Erklrung nachg e - liefert, das Schreiben vom 27. Juni 2000 sei als kanzleiblicher "Kur z - brief" von der Kanzleiangestellten G. geschrieben, in dieses Schreiben sei der Eingangsvermerk des Bros bernommen und es sei von Rechtsanwalt M. ohne weitere Beachtung des darin vermerkten Datums am 27. Juni 20 00 unterschrieben worden. Ein solcher Hergang ist nicht undenkbar. Wie die Revision zutreffend ausfhrt, stellt deshalb das Schreiben vom 27. Juni 2000 nur ein Indiz fr eine tatschlich am 15. Mai 2000 erfolgte Zustellung dar, das im Rahmen der noch ausstehe n - den Gesamtwrdigung des Beweisergebnisses einschlieûlich der Ze u - genaussagen zu bewerten sein wird. Ebenso wenig kann der Ansicht der Beklagten gefolgt werden, die Zeugenaussagen seien deshalb von vornherein nicht geeignet, den G e - genbeweis der Unrichtigkeit des angegebenen Zustellungsdatums zu e r - bringen, weil die eidesstattlichen Versicherungen nicht besagen wrden, daû Rechtsanwalt M. am 15. Juni 2000 auch nach seiner Rckkehr von seinem auswrtigen Termin in F. seine Kanzlei nicht mehr aufgesucht habe; deshalb sei nicht jede Mglichkeit einer Kenntnisnahme am ang e - gebenen Zustellungsdatum ausgeschlossen. Zwar mgen die eidesstat t - lichen Versicherungen in diesem Punkt objektiv unvollstndig sein. Sie erlauben aber gleichwohl das Verstndnis, daû die Erklrenden konkl u - dent zum Ausdruck bringen wollten, Rechtsanwalt M. habe an jenem T a - ge seine Kanzlei berhaupt nicht betreten. Wegen dieser mglichen B e - deutung der eidesstattlichen Versicherungen htte das Berufungsgericht, - 10 - falls es sie fr unvollstndig hielt, entweder die Zeugen sogleich zu di e - sem Punkt vernehmen oder aber dem Klger einen Hinweis geben m s - sen (§ 139 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Der Klger htte dann, wie jetzt im Revisionsverfahren geschehen, seinen Vortrag und seinen Zeugenb e - weisantritt dahin ergnzt, daû Rechtsanwalt M. am 15. Juni 2000 se ine Kanzlei be r haupt nicht aufgesucht habe. 3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gr n - den als im Ergebnis richtig (§ 563 ZPO a.F.). Aufgrund des bisherigen Ergebnisses der Beweisaufnahme kann der erkennende Senat nicht etwa die weitere Voraussetzung fr die Rechtzeitigkeit der Berufung, daû nmlich Rechtsanwalt M. auch nicht vor dem 21. Juni 2000 von dem e r - stinstanzlichen Urteil Kenntnis genommen hat, als nicht erfllt ansehen. Der Senat kann offenlassen, ob die eidesstattlichen Versicherungen hi n - sichtlich der darin enthaltenen Schluûfolgerung, Rechtsanwalt M. habe frhestens am 23. Juni 2000 Kenntnis genommen, hinreichend be rze u - gend sind oder nicht. Sie sind jedenfalls auch zu diesem Punkt nicht von vornherein unschlssig, so daû auch insoweit das Berufungsgericht, sollte es sie fr zu wenig berzeugungskrftig halten, um eine Zeuge n - verne h mung nicht umhinkommen wird. - 11 - III. Der Senat sieht davon ab, die erforderliche Zeugenvernehmung zur Klrung des Zustellungsdatums im Revisionsverfahren durchzuf h - ren. Vielmehr erscheint es angebracht, die Sache zur weiteren B e - weiserhebung an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Terno Seiffert Ambrosius Wendt Dr. Kessal-Wulf
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