BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 148/05 Verk374ndet am: 30. Juni 2006 W i l m s, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 311b Abs. 1 Satz 1 Ob m374ndlich Besprochenes, auf das in einer notariellen Urkunde Bezug genom-men wird, beurkundungsbed374rftig war, l344sst sich grunds344tzlich nur beurteilen, wenn sein Inhalt bekannt ist. ZPO 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 a) Ein bislang unber374cksichtigter Nichtigkeitsgrund - hier: Formunwirksamkeit - stellt auch dann einen neuen rechtlichen Gesichtspunkt dar, wenn die Wirk-samkeit des Vertrages zuvor unter einem anderen Aspekt - hier: Sittenwidrig-keit - in Zweifel gezogen worden ist. b) Zu den neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln, die zuzulassen sind, wenn das Berufungsgericht seine Entscheidung auf einen von dem Gericht des ersten - 2 - Rechtszuges 374bersehenen oder erkennbar f374r unerheblich gehaltenen Ge-sichtspunkt st374tzt, geh366rt auch die Geltendmachung neuer Gegenrechte. Ob es der Partei m366glich gewesen w344re, das Gegenrecht bereits in erster Instanz vor-zubringen, ist unerheblich. BGH, Urt. v. 30. Juni 2006 - V ZR 148/05 - OLG Schleswig LG Kiel - 3 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 30. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Klein und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 23. Juni 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Durch notariellen Vertrag vom 30. April 2003 verkaufte der Kl344ger ein mit einem Wochenendhaus bebautes Grundst374ck unter folgender Bedingung an die als Maklerin t344tige Beklagte: 1 "Der Verkauf wird unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen, 2 dass der Verk344ufer 374ber seine Grundst374cke a) 205. b) 205. - 4 - wirksame Kaufvertr344ge abgeschlossen hat. Der Verk344ufer verpflichtet sich, mit Hilfe des K344ufers seine beiden oben genannten Hausgrundst374cke zu den bekannten Bedingungen zu verkaufen205." In dem Vertrag r344umte der Kl344ger der Beklagten ferner ein Wohnungsrecht an dem Wochenendhaus ein und gestattete ihr, notwendige Sanierungsarbeiten daran vorzunehmen. Anfang Mai 2003 nahm die Beklagte das Grundst374ck verein-barungsgem344337 in Besitz. 3 Nachdem es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten gekommen ist, verlangt der Kl344ger von der Beklagten die Herausgabe des Grundst374cks und die Erteilung einer L366schungsbewilligung f374r das zwischenzeitlich in das Grundbuch eingetragene Wohnungsrecht. Ferner m366chte er festgestellt wissen, dass der Kaufvertrag vom 30. April 2003 unwirksam ist. Die Unwirksamkeit des Kaufvertra-ges hat er in erster Instanz mit dessen Sittenwidrigkeit begr374ndet; sp344ter hat er sich auf einen Beurkundungsmangel berufen. 4 Die Klage ist in erster Instanz erfolglos geblieben. Auf die Berufung des Kl344gers hat das Oberlandesgericht ihr stattgegeben. Mit der von dem Senat zuge-lassenen Revision, deren Zur374ckweisung der Kl344ger beantragt, erstrebt die Be-klagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 5 - 5 - Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht h344lt den Grundst374ckskaufvertrag f374r formunwirksam. Mit der Formulierung, der Kl344ger verpflichte sich, seine Grundst374cke "zu den be-kannten Bedingungen" zu verkaufen, h344tten die Parteien auf m374ndlich Besproche-nes Bezug genommen und damit einen Teil des Vereinbarten aus der notariellen Urkunde herausverlagert. 6 Das von der Beklagten in der Berufungsinstanz erstmals geltend gemachte Zur374ckbehaltungsrecht wegen von ihr get344tigter Investitionen sei als neues Vertei-digungsmittel nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des 247 531 Abs. 2 ZPO nicht vorl344gen. Eine Partei handele nachl344ssig, wenn sie Gegenrechte zur374ckhal-te. Dass der Beklagten f374r den Fall der Unwirksamkeit des Kaufvertrages Gegen-anspr374che wegen ihrer Aufwendungen auf das Grundst374ck zustehen k366nnten, ha-be schon im ersten Rechtszug auf der Hand gelegen. 7 II. Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 8 1. Die Revision r374gt mit Erfolg, dass es an hinreichenden tats344chlichen Feststellungen f374r die Annahme des Berufungsgerichts fehlt, der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag gen374ge der gesetzlich vorgeschriebenen Form nicht und sei deshalb gem344337 247 125 Satz 1 BGB nichtig. 9 a) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grund-st374ck zu 374bertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung bedarf 10 - 6 - (247 311b Abs. 1 Satz 1 BGB), und dass das Beurkundungserfordernis alle Verein-barungen umfasst, aus denen sich nach dem Willen der Vertragspartner das schuldrechtliche Ver344u337erungsgesch344ft zusammensetzt (st. Rspr., vgl. Senat, BGHZ 63, 359, 361; 69, 266, 268; 74, 346, 348; Urt. v. 16. September 1988, V ZR 77/87, NJW-RR 1989, 198, 199; Urt. v. 14. M344rz 2003, V ZR 278/01, NJW-RR 2003, 1136). b) Rechtsfehlerhaft schlie337t das Berufungsgericht aber allein aus der For-mulierung, der Verk344ufer verpflichte sich, seine Grundst374cke zu "den bekannten Bedingungen" zu verkaufen, dass die Parteien au337erhalb der notariellen Urkunde getroffene Vereinbarungen zum Regelungsinhalt des Kaufvertrages gemacht h344t-ten. 11 aa) Die Feststellung, die Vertragsparteien h344tten durch eine Bezugnahme auf nicht mitbeurkundete Schriftst374cke, m374ndliche Abreden oder auf sonstige au-337erhalb der Urkunde liegende Umst344nde, einen Teil des Vereinbarten aus der no-tariellen Urkunde herausverlagert, kann nicht allein anhand der notariellen Urkun-de getroffen werden. Zu beachten ist n344mlich, dass solche Bezugnahmen nicht stets, sondern nur dann zu einem Beurkundungsmangel f374hren, wenn auf Erkl344-rungen verwiesen wird, die nach dem Willen der Parteien eine Regelung enthal-ten, d.h. Rechtswirkungen erzeugen sollen (Senat, BGHZ 85, 315, 317; Urt. v. 23. Februar 1979, V ZR 99/77, NJW 1979, 1495; Urt. v. 20. September 1985, V ZR 148/84, NJW 1986, 248). Hieran kann es fehlen, wenn die Bezugnahme nur den Charakter eines "Identifizierungsbehelfs" hat (vgl. Senat, Urt. v. 23. Februar 1979, V ZR 99/77, NJW 1979, 1495; Urt. v. 17. Juli 1998, V ZR 191/97, NJW 1998, 3197; Urt. v. 14. M344rz 2003, V ZR 278/01, NJW-RR 2003, 1136, 1137) oder wenn sie einen Punkt betrifft, den die Parteien zwar als regelungsbed374rftig angesehen, zu dem sie aber noch keine endg374ltigen Festlegungen getroffen haben (vgl. Se-nat, Urt. v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202, 203). Dabei kommt 12 - 7 - es im zuletzt genannten Fall nicht darauf an, ob die fehlenden Festlegungen zur inhaltlichen Unbestimmtheit des Vertrages oder zu einem Dissens (247 154 BGB) f374hren. Das Beurkundungserfordernis soll nur die Dokumentation des tats344chlich Vereinbarten sicherstellen, nicht dagegen auch eine inhaltlich vollst344ndige und ausreichend bestimmte Einigung der Parteien gew344hrleisten (vgl. Senat, Urt. v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202; Urt. v. 14. M344rz 2003, V ZR 278/01, NJW-RR 2003, 1136, 1137). Ob ein Schriftst374ck oder m374ndlich Besprochenes, auf das in der notariellen Urkunde verwiesen wird, zu dem Regelungsinhalt des Vertrages geh366rt und end-g374ltige Festlegungen der Parteien zum Gegenstand hat, l344sst sich grunds344tzlich nur beurteilen, wenn dessen Inhalt bekannt ist. Zu diesem Inhalt, der sich natur-gem344337 nicht aus der notariellen Urkunde ergibt, muss der Tatrichter entsprechen-de Feststellungen treffen. Solche Feststellungen sind auch dann nicht entbehrlich, wenn der Wortlaut der notariellen Urkunde - wie hier - den Eindruck erweckt, es werde auf beurkundungsbed374rftige Festlegungen der Parteien verwiesen. Da die-ser Eindruck t344uschen kann, die Annahme der Formnichtigkeit eines Vertrages aber einer sicheren Tatsachengrundlage bedarf, muss sich der Tatrichter anhand des - von der f374r den Formmangel darlegungs- und beweispflichtigen Partei vorzu-tragenden - Inhalts der m374ndlichen Absprache oder Urkunde, auf die Bezug ge-nommen worden ist, davon 374berzeugen, dass dasjenige, was nicht beurkundet worden ist, tats344chlich beurkundungsbed374rftig war. 13 bb) Eine solche Feststellung hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es ist zwar rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Verpflichtung des Kl344gers zum Verkauf zwei weiterer Grundst374cke beurkundungsbed374rftig war, weil sie nach dem Willen der Parteien zum Inhalt des Kaufvertrages 374ber das Wochenendgrundst374ck geh366rte. Es hat aber nicht festgestellt, ob die Parteien sich 374berhaupt auf be-stimmte Bedingungen f374r die Verkaufsverpflichtung des Kl344gers geeinigt hatten, 14 - 8 - ob die "bekannten Bedingungen" also tats344chlich Regelungsinhalt des Vertrages sind. Die Annahme des Berufungsgerichts, ein Teil des Vereinbarten sei aus der notariellen Urkunde herausverlagert worden, beruht ersichtlich auf der Vermutung, die Parteien h344tten den Inhalt der Verpflichtung des Kl344gers durch m374ndlich Be-sprochenes n344her festgelegt. Eine solche Vermutung bildet indessen keine ausrei-chende Grundlage f374r die Annahme der Nichtigkeit des Vertrages. 2. Die Revision r374gt ferner zu Recht, dass das Berufungsgericht das Vor-bringen der Beklagten zu einem Zur374ckbehaltungsrecht wegen ihrer Investitionen in das Grundst374ck des Kl344gers gem344337 247 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO zur374ckgewiesen hat, obwohl die Voraussetzungen des in Nr. 1 der Vorschrift genannten Zulas-sungsgrunds erf374llt sind. 15 a) Nach 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidi-gungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tats344chlichen Gesichtpunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar 374bersehen oder f374r unerheblich gehalten worden ist. Die Parteien m374s-sen in diesem Fall Gelegenheit erhalten, sich auf die gegen374ber der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts abweichende rechtliche Beurteilung durch das Be-rufungsgericht einzustellen und deshalb erforderlich gewordene neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen (vgl. BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927). Hierbei kann es sich auch um Gegenrechte handeln, deren Geltendmachung die Partei erst im Hinblick auf den neuen Gesichtspunkt f374r notwendig erachtet. Darauf, ob es ihr m366glich gewesen w344re, das Gegenrecht schon in erster Instanz vorzubringen, kommt es nicht an. Die Parteien sollen nicht gezwungen sein, in erster Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidi-gungsmittel vorzutragen, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus erkennbar unerheblich sind (vgl. BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927 f.; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., 247 531 Rdn. 17). 16 - 9 - Das bedeutet nicht, dass eine in erster Instanz siegreiche Partei stets be-rechtigt w344re, sich in der Berufungsinstanz auf zuvor nicht geltend gemachte Ge-genrechte zu st374tzen. Der Zulassungsgrund des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO kommt n344mlich nur zum Tragen, wenn ein Gesichtspunkt entweder von allen Ver-fahrensbeteiligten 374bersehen worden ist oder wenn das Gericht erster Instanz schon vor Erlass seines Urteils zu erkennen gegeben hat, dass es einen bestimm-ten Gesichtspunkt f374r unerheblich erachtet. Das folgt daraus, dass 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nur unter der weiteren, ungeschriebenen Voraussetzung An-wendung findet, dass die (objektiv fehlerhafte) Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben w344re, miturs344chlich daf374r geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (vgl. Senat, BGHZ 158, 295, 302; BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927, 928; Urt. v. 23. September 2004, VII ZR 173/03, NJW-RR 2005, 167, 168). 17 Diese zus344tzliche Voraussetzung des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird vor allem erf374llt sein, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs bei richtiger Rechtsauffassung zu einem Hinweis nach 247 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen w344re, den jetzt - falls noch erforderlich - das Berufungsgericht nachzuholen hat, oder wenn die Partei durch die Prozessleitung des Erstrichters davon abgehalten worden ist, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen oder ein vorhan-denes Gegenrecht in den Prozess einzuf374hren. Geh366rte ein bestimmter Gesichts-punkt hingegen - etwa aufgrund entsprechenden Parteivorbringens - zum erstin-stanzlichen Streitstoff und konnte die Partei nicht darauf vertrauen, dass das Ge-richt ihn f374r unerheblich halten w374rde, muss sie ihre Prozessf374hrung auch auf die-sen Gesichtspunkt einrichten. Diesbez374gliche Angriffs- oder Verteidigungsmittel sind deshalb in der Berufungsinstanz selbst dann ausgeschlossen, wenn der Ge-sichtspunkt f374r das erstinstanzliche Urteil nicht erheblich geworden ist. Ma337geblich ist insoweit die 334berlegung, dass die Unzul344nglichkeiten im Parteivortrag in dieser 18 - 10 - Konstellation nicht von dem Erstgericht (mit) zu verantworten sind (vgl. BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927). b) Das neue Vorbringen der Beklagten durfte hiernach nicht zur374ckgewie-sen werden. 19 Das Landgericht hatte den Gesichtspunkt der Formnichtigkeit erkennbar 374bersehen oder f374r unerheblich gehalten. Die Formunwirksamkeit des notariellen Kaufvertrag unterstellt, ist seine Prozessleitung miturs344chlich daf374r geworden, dass die Beklagte zun344chst - und berechtigterweise - meinte, den Rechtsstreit oh-ne Geltendmachung ihres Gegenrechts gewinnen zu k366nnen, und sich deshalb erstmals in der Berufungsinstanz auf ein Zur374ckbehaltungsrecht berufen hat. Das Landgericht w344re bei richtiger Rechtsauffassung n344mlich gem344337 247 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO verpflichtet gewesen, die Parteien auf diesen Gesichtspunkt hinzuwei-sen, da auch sie ihn zun344chst 374bersehen hatten. Diesen Hinweis hat es - aus sei-ner Sicht zwar konsequent, objektiv aber fehlerhaft - unterlassen. 20 Die Beklagte musste ohne einen Hinweis nach 247 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht damit rechnen, dass die Frage der Formwirksamkeit Bedeutung f374r das erst-instanzliche Urteil erlangen k366nnte. Entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts hat sich der Kl344ger nicht schon im ersten Rechtszug auf einen Beurkun-dungsmangel berufen. Erhoben hat er diesen Einwand, wovon auch das Beru-fungsgericht ausgeht, erstmals mit Schriftsatz vom 3. September 2004 und damit nach dem Schluss der m374ndlichen Verhandlung vom 13. August 2004. Zu diesem Zeitpunkt konnten neue Angriffs- und Verteidigungsmittel aber nicht mehr vorge-bracht werden (247 296a Satz 1 ZPO); solche waren auch nicht von dem in der m374ndlichen Verhandlung gew344hrten Schriftsatznachlass (247 283 ZPO) umfasst. 21 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es schlie337lich nicht darauf an, dass die Nichtigkeit des Kaufvertrages aufgrund der Behauptung des 22 - 11 - Kl344gers, es handele sich um ein wucher344hnliches Rechtsgesch344ft (247 138 Abs. 1 BGB), erstinstanzlich ohnehin im Raum stand. Das Berufungsgericht verkennt, dass unterschiedliche Nichtigkeitsgr374nde verschiedene rechtliche Gesichtspunkte im Sinne des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO darstellen. Die M366glichkeit, dass der mit dem Kl344ger geschlossene Vertrag formunwirksam ist, berechtigte die Beklagte deshalb, ihre Verteidigung neu auszurichten. Insbesondere stand es ihr frei, sich gegen374ber diesem Einwand mit anderen Mitteln zu verteidigen als gegen374ber dem Einwand der Sittenwidrigkeit. III. Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzu-verweisen, damit es die fehlenden Feststellungen nachholen kann (247247 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 23 F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte sich nicht feststellen lassen, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses be-stimmte Bedingungen f374r die Verkaufsverpflichtung des Kl344gers festgelegt hatten, f374hrt dies nicht zwangsl344ufig dazu, dass der Grundst374ckskaufvertrag als nicht ge-schlossen gilt. Die Auslegungsregel des 247 154 Abs. 1 Satz 1 BGB findet n344mlich keine Anwendung, wenn sich die Parteien trotz der noch offenen Punkte erkenn-bar vertraglich binden wollten und sich die bestehenden Vertragsl374cken ausf374llen lassen (vgl. Senat, Urt. v. 20. Juni 1997, V ZR 39/96, NJW 1997, 2671 f.). Ein sol-cher Wille kann bereits aus der notariellen Beurkundung folgen (Senat, aaO); er ist dar374ber hinaus in der Regel anzunehmen, wenn die Parteien - wie hier - im bei-derseitigen Einvernehmen mit der Durchf374hrung des unvollst344ndigen Vertrages begonnen haben (vgl. BGH, Urt. v. 24. Februar 1983, I ZR 14/81, NJW 1983, 24 - 12 - 1727, 1728). Bei der L374ckenf374llung wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu erw344gen haben, ob die aufschiebende Bedingung ohne die Verkaufsverpflichtung des Kl344gers aufrechterhalten werden kann und sich die Folgen einer m366glichen Weigerung des Kl344gers, von der Beklagten vermittelte Vertragsgelegenheiten f374r die zu verkaufenden Grundst374cke wahrzunehmen, nach 247 162 BGB bestimmen lassen. Kr374ger Klein Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 16.09.2004 - 4 O 84/04 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 23.06.2005 - 11 U 163/04 -
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