BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 148/10 Verkündet am: 14. Juni 2012 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 323 a) Ein Gläubiger kann n icht gemäß § 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag z u- rücktreten, wenn er die Frist zur Leistung vor deren Fälligkeit gesetzt hat. Das gilt auch dann, wenn bereits vor Fälligkeit ernsthafte Zweifel an der Leistungsfähigkeit oder der Leistungswilligkeit des Schuldners bestehen. b) Allein die Erklärung des Schuldners, er werde zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leisten können, begründet keine ernsthafte und endgültige Lei s- tungsverweigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB. c) Der Gläubiger kann nach Fälligkeit der Leist ung ohne Setzen einer Nachfrist gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB sofort zurückzutreten, wenn feststeht, dass die gemäß § 323 Abs. 1 BGB dem Schuldner zu se t- zende angemessene Frist zur Leistung nicht eingehalten werden wird. d) Das Rücktrittsrecht nach § 323 A bs. 4 BGB kann nicht mehr ausgeübt werden, wenn die Leistung fällig geworden ist. Die Wirksamkeit eines - 2 - Rücktritts bestimmt sich ab diesem Zeitpunkt nach § 323 Abs. 1 und 2 BGB. BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - VII ZR 148/10 - OLG München LG Traun stein - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Dr. Eick und den Richter Halfmeier für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 27. Juli 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru fungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger macht gegen die Beklagten, die Verwalter in den Insolven z- verfahren über d ie Vermögen der früheren Beklagten zu 1 und 2, Zahlungsa n- sprüche nach Rücktritt von einem Grundstückserwerbs vertrag mit Bauverpflic h- tung geltend. Mit notariellem Vertrag vom 15. Januar 2008 erwarb der Kläger von der ursprünglichen Beklagten zu 1 (im Folgenden: Beklagte zu 1), deren persönlich haftende Gesellschafterin die frühere Beklagte zu 2 (im Folgenden: B eklagte zu 2) ist, ein Grundstück in W. zum Preis von 2.850.000 1 2 - 4 - sich die Beklagte zu 1 darin, auf dem Grundstück ein Fachmarktzentrum zu e r- richten, das bis zum 30. Juni 2008 bezugsfertig sein sollte. Im Hinblick auf etwaige Rücktrittsrechte enth ält der Vertrag unter and e- rem folgende Regelungen: "Abschnitt 8: Gesetzliche Rücktrittsrechte 1. Im Übrigen bestehen Rücktrittsrechte für beide Vertragsteile nur, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. 3. Die Kosten diese s Vertrages einschließlich des Grundbuchvol l- zuges sowie die Kosten der Rückabwicklung trägt der Vertrag s- teil, der den Rücktritt des anderen zu vertreten hat. 4. Tritt der Erwerber aus vom Veräußerer zu vertretenden Grü n- den vom Kaufvertrag zurück, ist der bezahlte Kaufpreisteil j e- weils ab Zahlung bis zur Rückzahlung mit 5 % jährlich zu ve r- zinsen. Weitere Ansprüche bestehen nicht, es sei denn, der Veräußerer habe den Grund des Rücktritts vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt; alsdann haftet er dem E rwerber auf Schadensersatz." Die Beklagte zu 2 teilte dem Kläger unter dem 14. Mai 2008 mit, dass sie den ursprünglich vereinbarten Übergabezeitpunkt an die Mieter im Einverne h- men mit diesen auf den 1. September 2008 verschoben habe. Unter dem 23. Mai 20 08 schrieb der Kläger den Beklagten, er schlage wegen der Ve r- schiebung des Fertigstellungstermins um zwei Monate eine Kaufpreismind e- rung um 200.000 n- den Rücktrittsrechts in Erwägung. Sodann setzte d er Kläger den Beklagten mit Schreiben vom 3. Juni 2008 eine Frist zur Fertigstellung des Fachmarktcenters bis zum 31. Juli 2008 und kündigte gleichzeitig an, nach fruchtlosem Fristablauf von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch machen zu wollen. Nachdem am 3 4 - 5 - 31. Juli 2008 keine Bezugsfertigkeit gegeben war, erklärte der Kläger mit Schreiben vom 1. August 2008 den Rücktritt vom Vertrag und forderte mit weiterem Schreiben vom 8. August 2008 die Beklagte zu 1 zur Zahlung ihm entstandener Kosten (notarielle Vertragsko sten, Grundbuchkosten, Maklerko s- ten, Bereitstellungszinsen und außergerichtliche Anwaltskosten) in Höhe von insgesamt 128.387,50 2008 wurden die drei Ladengebäude von den jeweiligen Mietern bezogen. Den Kaufpreis hat der Kläger nicht bezahlt. Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Klage zum überwiegenden Teil stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassene n Revision begehren die Beklagten we i- terhin Klageabweisung. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurüc k- verweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht billigt dem Kläger aus Absch nitt 8 Abs. 3 des Kaufvertrages einen Anspruch auf Ersatz der Vertragskosten zu, weil er wir k- sam vom notariellen Kaufvertrag zurückgetreten sei. Dies folge aus § 323 5 6 7 8 - 6 - Abs. 1 BGB, denn die am 3. Juni 2008 gesetzte Nachfrist zur bezugsfertigen Herstellung des Einkaufszentrums sei wirksam gewesen, obwohl die Leistung der Beklagten erst zum 30. Juni 2008 fällig geworden sei. Es hätten schon am 3. Juni 2008 ernsthafte Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Schuldnerin b e- standen, weil unstreitig sei, dass die Ferti gstellung frühestens bis zum 1. September 2008 möglich sein würde. Die Nachfrist habe daher bereits am 3. Juni wirksam gesetzt werden können. Die Nachfrist von einem Monat sei auch angemessen gewesen. Bei e r- heblicher Anstrengung habe die Nachfrist von de r Beklagten eingehalten we r- den können. Das ergebe sich aus dem Verhältnis zwischen vereinbarter Ba u- zeit und Dauer der Nachfrist sowie aus den vorgelegten Bauzeitenplänen. Im Übrigen wäre an eine Entbehrl ichkeit der Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB zu denken. Die Bauarbeiten seien Ende Juni zu deutlich w e- niger als zwei Dritteln fertig gestellt gewesen. Der Kläger könne sein Rücktrittsrecht auch auf § 323 Abs. 4 BGB stü t- zen. Es sei schon im Mai 2008 offensichtlich gewesen, dass die Bezugsferti g- keit bis zum 31. Juli 2008 nicht habe hergestellt werden können. Der Kläger müsse auch nach Fälligkeit und Ablauf einer angemessenen Nachfrist die Mö g- lichkeit haben zurückzutreten. Zu ersetzen seien die Kosten des Vertrages, worunter die Kosten zu ve r- st ehen seien, wie sie allgemein im Wandelungsrecht nach dem Schuldrecht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung verstanden worden seien, nämlich Beurkundungskosten, Grundbuchkosten und Maklerkosten, nicht aber Finanzierungskosten. Dieser weitergeh ende Schaden könne allenfalls nach A b- schnitt 8 Absatz 4 des Vertrages ersetzt verlangt werden, wenn der Grund für 9 10 11 12 - 7 - den Rücktritt des Klägers von der Beklagten vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt worden wäre, wofür ausreichende Anhaltspunkte fehlt en. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht stützt den Zahlungsanspruch des Klägers auf die vertragliche Regelung über die gesetzlichen Rücktrittsrechte und ihre Rechtsfolgen in Abschnitt 8 Absatz 3, wonach die Partei die Kosten des Vertr a- ges zu tragen hat, die den Rücktritt der anderen zu vertreten hat. Die getroff e- nen Feststellungen ermöglichen nicht die Annahme, die Voraussetzungen eines gesetzlichen Rücktrittsrechts lägen vor. a) Ein gesetzliches Rücktritt srecht kann der Kläger nicht aus § 323 Abs. 1 BGB herleiten. Voraussetzung für einen Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB ist, dass bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt und der Gläubiger dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Nach nahezu allgemeiner Meinung in der Literatur kann die Nachfrist erst gesetzt werden, wenn die Leistung fällig ist , ansonsten ist die Fristsetzung unbeachtlich (Staudinger/Otto/Schwarze [ 2009 ] , § 323 Rn. B 42; Ernst in MünchKomm - BGB, 6 . Aufl., § 323 Rn. 56; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 323 Rn. 12; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 68; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2. Aufl., § 323 Rn. 18; jurisPK - BGB/Alpmann, 5. Aufl., § 323 Rn. 27; Medicus/Stürner in PWW - BGB, 7 . Aufl., § 323 Rn. 4 ; Erma n/Westermann, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 6, 10; Faust , Schuldrechtsmodernisierung, § 3 Rn. 122, 133; a.A. Brox/Walke r, Allgemeines Schuldrecht, 35. Aufl., § 23 Rn. 38 ). Das 13 14 15 16 - 8 - entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 326 Abs. 1 BGB a.F. (BGH, Urteil vom 28. Januar 2003 - X ZR 151/00, NJW 2003, 1600 = NZBau 2003, 274 Rn. 6; Urteil vom 15. März 1996 - V ZR 316/94, NJW 1996, 1814), aus dessen Wortlaut herg eleitet wird, dass eine Nachfrist nicht wirksam vor Verzugseintritt gesetzt werden kann (BG H, Urteil vom 15. März 1996 V ZR 316/94, aaO unter Bezug auf RGZ 93, 180, 182). Der Bundesgerichtshof ha t auch schon zur Regelung des § 323 Abs. 1 BGB die Auffassu ng vertreten, dass die Frist zur Leistung oder zur Nacherfüllung nicht wirksam vor der Fälli g- keit der Leistung gesetzt werden kann (BGH, Urteil vom 20. Januar 2006 V ZR 124/05, BauR 2006, 1134 = NJW 2006, 1198 Rn. 13). Auch wenn sich dies nicht mehr zwin gend aus dem Wortlaut der Regelung herleiten lässt (vgl. Faust, Schuldrechts modernisierung, S. 119), schließt sich der Senat dieser Au f- fassung an. Der Gesetzgeber wollte ersichtlich in A nknüpfung an die Regelung des § 326 Abs. 1 BGB a.F. das Rücktrittsrech t aus § 323 Abs. 1 BGB nur für den Fall zulassen, dass die Frist in einem Zeitpunkt gesetzt wird, in dem die Leistung fällig ist. Das ergibt sich ohne weiteres daraus, dass in der Begrü n- dung zu dieser Norm lediglich darauf eingegangen wird, dass die sonsti gen Voraussetzung en des Verzugs und der Ablehnungsandrohung entfallen sind, und ansonsten ersichtlich davon ausgegangen wird, dass die Frist nach Fälli g- keit der Leistung gesetzt wird ( BR - D rucks. 338/01, S. 427/428 ). Es hat im Z u- sam menhang mit der Regelung des § 323 Abs. 1 BGB auch keinerlei Erört e- rungen des Falles gegeben, in dem eine sogenannte Erfüllungsgefährdung vo r- liegt, also ein Fall, in dem bereits vor Fälligkeit der Leistung ernsthafte Zweifel an der Leistungsfähigkeit oder der Leistungswilligkeit d es Schuldners bestehen (vgl. dazu Staudinger/Otto/Schwarze [2009] , § 281 Rn. B 185 ff.; Ernst in MünchKomm - BGB, 6 . Aufl., § 323 Rn. 132). Der Fall der Erfüllungsgefährdung ist von § 323 Abs. 1 BGB nicht erfasst. Diese Regelung betrifft vielmehr den Fall, d ass die Leistung zum Fälligkeitszeitpunkt nicht erbracht ist und stellt dazu - 9 - den Grundsatz auf, dass ein Rücktrittsrecht nur besteht, wenn der Gläubiger dem Schuldner dann erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung bestimmt hat. b) Zu Unrecht hat da s Berufungsgericht das Rücktrit tsrecht des Klägers zudem aus § 323 Abs. 4 BGB h ergeleitet. § 323 Abs. 4 BGB gewährt dem Gläubiger bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit ein Rücktrittsrecht, wenn offe n- sichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden. Damit hat der Gesetzgeber im Falle der Erfüllungsgefährdung dem Gläubiger eine gesetzliche Möglichkeit verschafft, den Rücktritt schon vor der Fälligkeit zu e r- klären (Ernst in MünchKomm - BGB, 6 . Aufl., § 323 Rn. 132). Diese Möglichkeit bes teht nicht mehr, wenn die Fälligkeit eingetreten ist. Denn in diesem Zei t- punkt liegt kein Tatbestand der Erfüllungsgefährdung mehr vor. Vielmehr hat sich die Pflichtverletzung nunmehr erwiesen. Für dies en Fall enthält das Gesetz in § 323 Abs. 1 BGB die Reg el, dass ein Rücktritt grundsätzlich erst dann mö g- lich ist, wenn eine Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt wird und diese erfolglos abgelaufen ist. Es besteht kein Grund, demjenigen Gläubig er, der die Erleichterung des § 323 Abs. 4 BGB nicht in An spruch nimmt, noch die Mö g- lichkeit des Rücktritts ohne eine Fristsetzung einzuräumen. Dementsprechend wir d auch zu der Regelung des Art. 72 UN - Kaufrecht, auf die die Gesetzesb e- grün dung zu § 323 Abs. 4 BGB Bezug genommen hat (BT - Drucks . 338/01, S. 431), ein hellig die Auffassung vertreten, dass der Gläubiger das Rücktritt s- recht aus Art . 72 Abs. 1 UN - Kaufrecht nur bis zum Erfüllungstermin ausüben kann und danach auf die sonstigen Behelfe des UN - Kaufrechts zurückgr eifen muss (BGH, Urteil vom 15. Februar 199 5 - VIII ZR 18/94, NJW 1995, 2101; Achilles, Kommentar zum UN - Kaufrechtsübereinkomm en, Art. 72 Rn. 1, 2; Honsell, Kommentar zum UN - Kaufrecht, 2. Aufl., Art. 72 Rn. 7; Schlech triem/ Schwenzer - Hornung/Fountoulakis, Kommentar zum Einheitlichen UN - Kaufrecht, 5. Au fl., Art. 72 Rn. 21; Staudinger/Magnus, W iener UN - Kaufrecht 17 - 10 - [ 2005 ] , Art. 72 CISG Rn. 16; Soerg el/Lüderitz - Dettmeier, BGB, 13. Aufl., Art. 72 CISG Rn. 2). c) Auch der Gesichtspunkt der Erfüllungsgefährdung vermag dem Kläger unter den gegebenen Voraussetzu ngen kein Rücktrittsrecht zu verschaffen. Allerdings ist es anerkannt, dass der Gläubiger für den Fall, dass bereits vor Fälligkeit der Leistung ernsthafte Zweifel an der Leistungsfähigkeit oder der Leistungswilligkeit des Schuldners bestehen, ein schützen swertes Interesse daran hat, Klarheit über den Vertrag zu erlangen (Staudinger/O tto/Schwarze [ 2009 ] , § 281 Rn. B 182). Jedenfalls nach der zu § 326 Abs. 1 BGB a.F. erga n- genen Rechtsprechung kann der Gläubiger deshalb dem Schuldner vor Fälli g- keit der Leistu ng eine angemessene Frist zur Erklärung eigener Leistungsb e- reitschaft und zum Nachweis fristgerechter Erfüllung des Vertrages setzen, wenn die rechtzeitige Erfüllung durch Hindernisse ernsthaft in Frage gestellt ist, die im Verantwortungsbereich des Schuld ners liegen, und dem Gläubiger ein weiteres Zuwarten nicht zuzumuten ist. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist kann er vom Vertrag zur ücktreten (BGH, Urteile vom 21. Oktober 1982 VII ZR 51/82, BauR 1 983, 73 = ZfBR 1983, 19; vom 6. Okto ber 1976 VIII ZR 66/75, NJW 1977, 35; vom 10. Dezember 1975 - VIII ZR 147/74, WM 1976, 75 ). Dieses Klärungsbedürfnis rechtfertigt es aber nicht, dem Gläubiger die Möglichkeit einzuräumen, dem Schuldner bereits - sozusagen auf Vorrat - vor Fälligkeit der Leistung ein e Nachfrist zu setzen mit der Folge, dass nach Ablauf dieser Frist das Rücktrittsrecht entsteht (Ramming, ZGS 2009, 209, 210). Das würde dem erklärten Willen und der Systematik des Gesetzgebers entgege n- stehen, der das Rücktrittsrecht daran an knüpft, dass d ie Frist in einem Zei t- punkt gesetzt wird, in dem die Leistung fällig ist. 18 19 - 11 - Der Gläubiger hat an einer Fristsetzung vor Fälligkeit der Leistung auch kein schützenswertes Interesse. Denn die Nachfrist könnte ohnehin nicht vor Fälligkeit der Leistung begin nen und es kann ihm in der Regel zugemutet we r- den, die Fälligkeit der Leistung bis zur Fristsetzung abzuwarten. Ist offensich t- lich, dass die Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen, kann der Gläubiger ohnehin sof ort vom Vertrag zurücktreten, § 323 Abs. 4 BGB. Die Klärung der Erfüllungsbereitschaft wird zudem häufig dazu führen, dass die Voraussetzu n- gen des Rücktritts nach § 323 Abs. 4 BGB bejaht werden können (vgl. Ernst in MünchKomm - BGB, 6 . Aufl., § 323 Rn. 135). Ist das nicht der Fall, ist es nicht gerec htfertigt, bei der entsprechenden unsicheren Prognose bereits in einem Zeitpunkt, in dem die Leistung noch nicht fällig ist, eine Nachfrist zu setzen, weil damit die mit der Nachfristsetzung verbundene Warnfunktion nicht auf einer ausreichenden Grundlage b eruht, die darin besteht, dass die Fälligkeit der Lei s- tung bereits eingetreten ist. Letztlich würde in nicht zu rechtfertigender Weise der Gefährdungstatbestand dem Tatbestand der Pflichtverletzung, der die Fä l- ligkeit der Leistung immanent ist, gleichgeset zt (vgl. auch Staudin ger/ Otto/Schwarze [ 2009 ] , § 281 Rn. 183 f.). d) Entgegen der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Ve r- handlung vorgetragenen Ansicht kann der Rücktritt auch nicht auf § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB gestützt werden. Denn die Vor aussetzungen dieser Regelung liegen nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht vor. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Beklagten die Leistung ernsthaft und endgültig ve r- weigert haben. Insoweit kommt es maßgeblich darauf an, ob aus den Umstä n- den, insbesondere den Erklärungen oder dem Verhalten des Schuldners nach Eintritt der Fälligkeit der Schluss gezogen werden kann, dass dieser die Lei s- tung ernsthaft und endgültig verweigert (Sta udinger/Otto/Schwarze [ 2009 ] , § 281 Rn. B 90 und § 3 23 Rn. B 89 ). Eine solche Annahme kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn der Schuldner bereits vor der Fälligkeit erklärt hat, er 20 21 - 12 - werde die Leistung nicht mehr erbringen und diese Erklärung sein letztes Wort zur Leistungsbereitschaft war ( BGH, Urteile vo m 18. Januar 1991 V ZR 315/89, NJW 1991, 1822 und vom 21. Dezember 1984 - V ZR 233/82, NJW 1985, 2021 ) . Denn in diesem Fall steht auch nach der Fälligkeit fest, dass die Leistung nicht mehr erbracht wird. Der Gläubiger kann dann ohne Fristse t- zung vom Ver trag zurücktreten ( BGH, Urteil vom 21. De zember 1984 V ZR 233/82, aaO ) . Gleiches gilt für den Fall, dass der Schuldner ernsthaft und endgültig vor der Fälligkeit erklärt hat, er werde die Leistung auch nicht i n- nerhalb einer angemessenen Nachfrist erbring en (Soer gel/Gsell, BGB, 13. Aufl. , § 323 Rn. 99; RGZ 96, 341, 342) . Denn auch in diesem Fall wäre es eine reine Förmelei, wenn der Gläubiger dem Schuldner eben diese Nachfrist setzen müsste, obwohl feststünde, dass diese nicht eingehalten wird (vgl. auch B GH, Urteil e vom 19. September 1983 - VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48 und vom 30. Oktober 1991 - VIII ZR 9/91, NJW 1992, 235). Allein aus der Mitteilung der Beklagten, sie hätten mit den Mietern einen neuen Fertigstellungstermin verei n- bart, folgt indes nicht, d ass die Beklagten ernsthaft und endgültig ihre Leistung innerhalb einer angemessenen Nachfrist abgelehnt haben. Unzutreffend ist die in der mündlichen Verhandlung vertretene Auffa s- sung des Klägers, ein Grund zum Rücktritt bestehe schon dann, wenn der S chuldner erklärt, er werde zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leisten können. Allein das begründet keine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB ( vgl. Ernst in MünchKomm - BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 96 ; Soergel/Gsell, BG B, 13. Aufl. , § 323 Rn. 97 ) . In diesem Fall , in dem nur feststeht, dass der Schuldner zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leistet, aber offen ist, ob der Schuldner innerhalb einer angemessenen Nachfrist seine Leistung noch erbring en wird , ist die Nachfristsetzu ng nach Sinn und Zweck des § 323 Abs. 1 BGB gerade nicht entbehrlich . A us dieser Regelung ergibt sich, dass 22 - 13 - grundsätzlich ein Rücktrittsgrund nicht daraus hergeleitet werden kann, dass der Schuldner nicht rechtzeitig leistet. Aus der Entscheidung des Bund esgerichtshof s vom 10. Dezember 1975 VIII ZR 147/74, WM 1976, 75 , auf die sich die Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung möglicherweise berufen wollte, lässt sich nichts z u- gunsten des Klägers herleiten. Zwar ist in dieser Entscheidung für mög lich g e- halten worden, dass der Gläubiger auch dann den Rücktritt erklären kann, wenn der Schuldner ernsthaft und endgültig erklärt, er werde zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leisten. Voraussetzung ist aber nach dieser Entscheidung, dass der Glä u- biger an der verspäteten Erfüllung des Vertrages kein Interesse mehr hat. Dies ist ein Fall, der nunmehr in § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB geregelt ist. e) Maßgebend ist daher allein, ob das Berufungsgericht die Vorausse t- zungen des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Dazu hat es ausgeführt, im Zeitpunkt der Fälligkeit seien die Leistungen mit deutlich weniger als zwei Dritteln fertiggestellt gewesen. Ob ein Interesse des Klägers an der Leistung weggefallen sei, sei unerheblich. Diese Feststellungen r echtfertigen nicht die A nnahme, der Rücktritt sei am 1. Augus t 2008 wirksam erfolgt. Ein Gericht kann die Voraussetzungen des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nur annehmen, wenn es in Erfüllung des gesetzlichen Auftrags eine Abwägung der beiderseit i- gen Interessen vo rgenommen hat. Bei dieser Interessenabwägung kann eine Rolle spielen, dass der Gläubiger bereits während der Erfüllungsphase die b e- gründete Besorgnis haben musste, der Schuldner werde die Leistung nicht rechtzeitig fertigstellen, und er ihm deshalb schon e ine Nachfrist gesetzt hat. Denn mit diesem Verhalten hat der Gläubiger jedenfalls zum Ausdruck g e- bracht, dass er - ungeachtet dessen, dass die Voraussetzungen für einen Rüc k- tritt gemäß § 323 Abs. 1 BGB nicht wirksam geschaffen worden sind - nicht g e- willt i st, erhebliche Verzögerungen, die über die Nachfrist hinausgehen, hinz u- 23 24 - 14 - nehmen. Dieses Verhalten muss jedem Schuldner eine deutliche Warnung sein, dass weitere Verzögerungen erhebliche Folgen haben können. Andererseits entbindet dieses Verhalten des Gläubig ers die Gerichte nicht von der Verpflic h- tung, eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Entgegen der Au f- fassung des Berufungsgerichts muss bei der Abwägung geprüft werden, ob das Interesse des Gläubigers am Fortbestand des Vertrages infolge der Verzö g e- rung entfallen ist (Staudinger/Otto/Schwarze (2009) , § 323 Rn. B 119; Ernst in MünchKomm - BGB, 6 . Aufl., § 323 Rn. 122 ff . ). Das kann der Fall sein, wenn es dem Gläubiger unter Berücksichtigung des bereits verstrichenen Zeitraums nach Fälligkeit nicht meh r zumutbar ist, noch eine weitere Verzögerung durch eine Nachfrist hinzunehmen. Die gebotene umfassende Prüfung hat das Berufungsgericht nicht vo r- genommen. Allein der Umstand, dass im Zeitpunkt der Fälligkeit noch weniger als zwei Drittel der Leistung fertiggestellt waren, besagt nichts darüber, wie der Leistungsstand im Zeitpunkt des Rücktritts war und ob allein deshalb das Int e- resse des Gläubigers am Fortbestand des Vertrages entfallen war und dies e i- nen sofortigen Rücktritt rechtfertigt. Erneut w eist der Senat darauf hin, dass ein sofortiger Rücktritt dann mö g lich ist, wenn feststeht, dass der Schuldner die angemessene Nachfrist nicht einhalten wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 2002 - VII ZR 344/01, BauR 2002, 1847 = NZBau 2002, 668 = ZfBR 2003, 30 ; Staudi nger/Otto/ Schwarze [ 2009 ] , § 323 Rn. B 122). Denn dann wäre das Erfordernis der Nac h- frist eine reine Förmelei. Diese Voraussetzungen können nicht festgestellt we r- den. Es fehlen jegliche Feststellungen dazu, welche Nachfrist noch angeme s- sen gewesen wäre und ob offensichtlich gewesen war, dass diese nicht eing e- halten worden wäre. 25 26 - 15 - 2. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass - sollte es darauf noch anko m- men - das Berufung sgericht die Auslegung von Abschnitt 8 Abs. 3 des Vertr a- ges, soweit es um die zu tragenden "Kosten dieses Vertrages" geht, nach dem Vorbringen der Parteien in der Revisionsinstanz erneut wird vornehmen mü s- sen. Seine Rechtsansicht, die Parteien hätten den i m Vertrag nicht näher erlä u- terten Begriff in dem Sinn verstanden, der ihm im Wandelungsrecht nach dem Schuldrecht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung beigeme s- sen wurde, ist nicht begründet worden und berücksichtigt die weiteren Umstä n- de des Falles wie z.B. das Prozessverhalten des Klägers im anhängigen Rechtsstreit nicht. Denn bei der Auslegung eines Rechtsgeschäfts kann das nachträgliche Verhalten der Partei auch in der Weise berücksichtigt werden , dass es Rückschlüsse auf ihren tatsächlichen Willen und ihr tatsächliches Ve r- ständnis im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung zu lassen kann (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2006 - VII ZR 166/05, BauR 2007, 574 = NZBau 2007, 241 = ZfBR 2007, 330). Der Kläger ve rlangt die Maklerkosten ausweislich seiner B e- r u fungsbegründung vom 18. Dezember 2009 (Seite 11 - 12) nicht als "Kosten 27 - 16 - dieses Vertrages" aus Abschnitt 8 Abs. 3 des Vertrages, sondern a ls "weitere Ansprüche" aus Abs. 4 (fälschlicherweise als Abs. 5 zitiert ), die Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit erfordern, wozu er ausführlich vorträgt. Kniffka Kniffka Safari Chabestari RiBGH Bauner kann wegen Eintritts in den Ruhestand nicht unterschreiben. Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 23.09.2009 - 8 O 4080/08 - OLG München, Entscheidung vom 27.07.2010 - 13 U 4916/09 -
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