BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 148/12 Verkündet am: 14. Juni 2013 Langendörfer - Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlich e Verhandlung vom 14. Juni 2013 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Lemke, Prof. Dr. Schmidt - Räntsch, Dr. Czub und Dr. Kazele für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Hamm v om 4. Juni 2012 wird auf Kosten der Klägerin z u- rückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: In notarieller Urkunde vom 18. Juli 1974 bestellte die Klägerin der C . AG zu Lasten eines ihr gehörenden Grundstück s eine jederzeit fällige Gr undschuld über 850.000 DM nebst Zinsen, verbunden mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvolls treckung in das Grundstück. Die C . trat das Recht am 7. Juli 1988 an die D . AG ab. Auf diese wurde die Vollstreckungsklau sel am 22. Oktober 2003 umgeschrieben. Am 3. April 2000 vereinbarte die Klägerin mit der D . AG eine Zweckbestimmung für die Grundschuld, nach welcher diese mehrere Kredite sicherte, u.a. einen Vorfinanzierungskredit von 35 Mio. DM einer Ges ellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter die Klägerin und ihr Ehemann wa ren . 1 2 - 3 - Zwischen dem 2. Oktober 2003 und dem 16. Juni 2004 kündigte die D . AG gegenüber der Klägerin und deren Ehemann sämtliche Kreditverhäl t- nisse. Am 11. Mä rz 2005 trat sie die Grundschuld und die Rechte aus den Kr e- ditverhältnissen an die S . GmbH ab. Die Abtretung der Grun d- schuld wurde in das Grundbuch eingetragen. Am 28. April 2006 trat die S . GmbH die Grundschuld an die Beklagte ab; die Abtretung wurde am 16. November 2007 in das Grundbuch eingetragen. In den Sicherungsvertrag zwischen der Klägerin und der D . AG trat die Beklagte damals nicht ein. Am 26. Februar 2007 erhielt die Beklagte eine auf si e umgeschrieb e- ne vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde zum Zweck der Zwangsvollstreckung. Die Vollstreckungsabwehrklage der Klägerin ist in den Tatsacheninsta n- zen ohne Erfolg geblieben. Mit Urteil vom 3. Dezember 2010 (V ZR 200/09 , BKR 2011, 291 ) hat der Senat das erste Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht z u- rückverwiesen. In dem zweiten Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt, unter Abänderung des erstinstanz lichen Urteils die Zwangsvollstreckung au f- grund der zu der Grundschuldbestellungsurkunde am 26. Februar 2007 erteilten Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären. Das Oberlandesgericht hat die Berufung erneut zurückgewiesen. Auch diese Entscheidung h at der Senat au f- gehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das B e- rufungsgericht zurückverw ie sen (Urteil vom 27. Januar 2012 V ZR 92/11, Z fIR 2012, 251 [Leitsätze]). In dem dritten Berufungsverfahren hat die Klägerin erneut beantragt, die Zwangsvollstreckung aufgrund der Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären. Ihren zunächst ebenfalls gestellten Hilfsantrag, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 18. Juli 1974 für unz u- lässig zu erklären, hat sie zurückgenomme n. Dem hat die Beklagte nicht zug e- stimmt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung wiederum zurückgewiesen. 3 - 4 - Mit der von ihm zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Haup t- antrag und den Hilfsantrag weiter. Zugleich hat sie Nichtzulassungsbeschwerde e ingelegt, soweit das Oberlandesgericht die Revision nicht zugelassen hat. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Rechtsmittel. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hält die Klauselgegenklage für unbegründet. Die Voraussetzungen für die Ert eilung der die Beklagte als neue Grundschuldglä u- bigerin ausweisende n Vollstreckungsklausel hätten am Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorgelegen. Die Beklagte habe die Grundschuld im Wege der Abtretung erworben. Sie sei auch in de n zwischen der Klägerin und der D . AG abgeschlossenen Sicherungsvertrag ein getreten. Denn sie habe der Klägerin unwiderruflich den Beitritt zu dem Ve r- trag angebo ten ; deren Weigerung, dieses Angebot anzunehmen, verstoße g e- gen Treu und Glau ben. Die Vollstreckungsabwehrklage hält das Berufungsgericht ebenfalls für unbegründet. Die Abtretungen der Darlehensforderungen seien wegen deren hinreichender Bestimmtheit wirksam. Das Erlöschen der durch die Grundschuld gesicherten Forderungen habe d ie Klägerin nicht bewiesen. Das erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Bestreiten des Zugangs der von der D . AG ausgesprochenen Kündigungen der Kreditverhältnisse sei wegen Ve r- spätung nicht zuzulassen. Die D . AG habe de r Klägerin eine Nac h- frist zur Zahlung der Darlehensforderungen gesetzt und die Verwertung der Grundschuld rechtzeitig angedroht. 4 5 6 - 5 - II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). a) In dem Tenor des angefochtenen Urteils hat das Berufungsgericht die Revision unbeschränkt zugelassen. Am Ende der Entscheidung heißt es, dass die Revision zuzulassen sei, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe und die Sicherung einer einheitlichen Rec htsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Frage des Eintritts der Beklagten als Vollstreckung s- gläubigerin in den Sicherungsvertrag zwischen der Klägerin und der D . AG erfordere. Damit hat das Berufungsgericht ersichtlich kein e Beschrä n- kung der Revisionszulassung aussprechen, sondern die Zulassung begründen wollen, zumal sich die Frage des Eintritts der Beklagten in den Sicherungsve r- trag sowohl bei der Entscheidung über den Hauptantrag als auch bei der En t- scheidung über den Hil fsantrag stellt (vgl. Senat, Urteil vom 11. Mai 2012 V ZR 193/11, NJW 2012, 2648, 2649 Rn. 5). b) Aus der unbeschränkten Revisionszulassung folgt, dass die von der Klägerin (vorsorglich) eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde gegenstandslos ist (BGH, Be schluss vom 1. März 2010 II ZR 249/08, WM 2010, 1367 Rn. 1; Beschluss vom 24. Juli 2008 VII ZR 205/07, juris). 2. Die Revision hat keinen Erfolg. a) Zu Recht hält das Berufungsgericht die Klauselgegenklage (§ 768 ZPO) für unbegründet. Die Klägeri n muss sich so behandeln lassen, als sei die Beklagte in den am 3. April 2000 abgeschlossenen Sicherungsvertrag eingetr e- ten und als habe diese damit die vereinbarten Verpflichtungen des Sicherung s- 7 8 9 10 11 12 - 6 - nehmers übernommen mit der Folge, dass die ihr erteilte Voll streckungsklausel wirksam ist. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Zessi o- nar einer Sicherungsgrundschuld aus einer formularmäßigen Vollstreckungsu n- terwerfung des Schuldners nur dann gegen diesen vorgehen, wenn er in den zwischen dem Schuldner und dem Zedenten abgeschlossenen Sicherungsve r- trag eingetreten ist (Urteil vom 30. März 2010 XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133, 148 ff. Rn. 34 Senat in seiner Entscheidung vom 1 1. Mai 2012 ausgeführt (V ZR 237/11, NJW 2012, 2354 , 2355 Rn. 7 ff.). Danach ist der Übergang der Rechte aus e i- ner Vollstreckungsunterwerfung im Wege der Vertragsübernahme, des Schul d- beitritts, des Abschlusses eines Vertrags zwischen dem Zessionar und dem Zedenten zugunsten des Sicherungsgebers oder durch vergleichbare Vereinb a- rungen möglich. Die Einwendung, die Unterwerfungserklärung erstrecke sich nur auf Ansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrun d- schuld und der Zessionar sei nicht in di e treuhänderische Bindung eingetreten, kann der Schuldner mit der Klage nach § 768 ZPO geltend machen (BGH, B e- schluss vom 29. Juni 2011 - VII ZB 89/10, BGHZ 190, 172, 173, 184 f. Rn. 30). bb) Da sich die Beklagte nicht darauf beruft, Vereinbarungen mit der D . AG zu haben, scheidet eine Vertragsübernahme, die der Zustimmung aller Beteili g- ten bedarf (Senat, Urteil vom 11. Mai 2012 V ZR 237/11, NJW 2012, 2354, 2355 Rn. 7; BGH, Urteil vom 20. April 2005 XII ZR 29/02, NJWRR 2005, 958, 959), somit auch der Klägerin , ebenso aus wie ein Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) zwischen der D . AG und der Beklagten . Es bleibt die Möglichkeit eines Schuldbeitritts, der durch V ertrag zwischen dem die Schuld Ü bernehmenden und dem Gläubiger, hier also zwischen der Beklagten und der 13 14 - 7 - Klägerin, herbeigeführt werden kann. Rechtsfolge ist, dass die Beklagte neben die D . AG tritt und die Verpflichtungen aus dem Si cherungsvertrag gegenüber der Klägerin mit übernimmt . Auf dieselbe Weise, als o ebenfalls durch Vertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin, kann eine Schuldübe r- nahme vereinbart werden (§ 414 BGB) , die zu einem Schuldnerwechsel führt; die Beklagte tritt hinsichtlich der Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag an die Stelle der D . AG Zessionars in den Sicherungsvertrag bezweckte Schutz des Schuld ners ( dazu BGH, Urteil vom 30. März 2010 XI Z R 200/09, BGHZ 185, 133, 141 f. Rn. 24) er reicht (Knops, WM 2010, 2063, 2066) . Der neue Schuldner ( Grundschul d- gläubiger ) ist verpflichtet, die Sicherungsvereinbarung einzuhalten. Er ist wie der bisherige G rundschuldg läubiger insbesondere verpflichtet, die Sicherung s- geberin aus der Grundschuld nicht über den Grundschuldbetrag nebst Zinsen und Nebenleistung hinaus in Anspruch zu nehmen sowie nach Befriedigung der durch den Sicherungsvertrag gesicherten Ansprüche die Grundschuld nebst Zinsen und Nebenrechten s owie die abgetretenen Rückgewähransprüche und die sonstigen Rechte nach Weisung der Sicherungsgeberin freizugeben (3. (4) und 4. (1) des Sicherungsvertrags) . cc) Schuldbeitritt oder Schuldübernahme wurden nicht bereits durch die Erklärung der Beklagten vom 10. März 2011, sie trete in den Sicherungsvertrag ein und übernehme alle Verpflichtungen der bisherigen Sicherungsgläubigerin, bewirkt. Denn beides erfordert einen Vertrag zwischen dem Übernehmer und dem Gläubiger, also zwischen der Beklagten und der K lägerin . Einen solchen Vertrag haben die Parteien zwar nicht geschlossen. Aber die Beklagte hat der Klägerin in dem Schriftsatz vom 18. dem Sicherungsvertrag angeboten. Zusammen mit dem übrigen Inhalt dieses Schr iftsatzes und mit der Erklärung vom 10. März 2011 ergibt sich daraus die Absicht der Beklagten, mit der Klägerin einen Schuldbeitritt oder eine Schul d- 15 - 8 - übernahme zu vereinbaren. Dieses Angebot durfte die Klägerin nicht, wie j e- doch geschehen, ablehnen. (1) Zwar steht das Recht der Zurückwe isung des Angebots regelmäßig in ihrem Belieben, weil niemandem ein Vertragsschluss aufgezwungen werden kann. Eine Ausnahme hiervon gilt aber dann, wenn die Grundschuld nach dem Eintritt des Sicherungsfalls im Wege der fre ihändigen Verwertung übertragen werden darf (Clemente, ZfIR 2010, 441, 446). Denn mit der Abtretung der Grundschuld wird nicht nur der Erwerb des Rechts durch den neuen Gläubiger bezweckt, sondern auch dessen Eintritt in die Vollstreckungsunterwerfung (S e- n at, Urteil vom 11. Mai 2012 V ZR 237/11, NJW 2012, 2354, 2356 Rn. 21). Den darf der Sicherungsgeber grundsätzlich nicht vereiteln. (2) Die Weigerung der Klägerin, das Angebot zur Vereinbarung eines Schuldbeitritts oder einer Schuldübernahme anzunehmen , verstößt gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). ( a) Anders als sie meint, verhält sich die Klägerin in zu missbilligender Weise widersprüchlich. Denn einerseits hat sie sich bei der Bestellung der Grundschuld der sofortigen Zwangsvollst reckung unterworfen und sodann im Voraus der freihändigen Verwertung des Rechts durch Abtretung ohne ihre Z u- stimmung unter bestimmten, hier eingehaltenen Voraussetzungen zug e- stimmt (3. (3 ) des Sicherungsvertrags). Damit hat sie für jeden Zessionar eine n Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, dass er aus der Unterwe r- fungsklausel vorgehen kann. Andererseits will sie nunmehr verhindern, dass die Beklagte als neue Gläubigerin das erworbene Recht unter denselben Vorau s- setzungen und in demselben Umfang wie die ursprüngliche Gläubigerin durc h- setzen kann. 16 17 18 - 9 - ( b) Fehl geht de r Einwand der Klägerin, ihr könne es nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie sich weigere, einen Vertrag mit einem ihr unbekannten Grundschuldgläubiger zu schließen , zu dem kein Vertrau ensverhältnis beste he . Diese Überlegung mag zutreffen, wenn der Sicherungsgeber nicht im Voraus einer Abtretung der Grundschuld nach dem Eintritt des Sicherungsfalls zug e- stimmt hat (so Clemente, ZfIR 2010, 441, 446; Knops, WM 2010, 2063, 2066). Für den hie r vorliegenden Fall der vorherigen Zustimmung trifft sie jedoch nicht zu. Denn mit der Zustimmung gibt der Sicherungsgeber zu erkennen, dass er keine in der Person des neuen Gläubigers begründeten Einwände erheben wird, wenn dieser denselben sicherungsvert raglichen Bindungen unterliegt wie der ursprüngliche Gläubiger . (c) Ebenfalls erfolglos bleibt der von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobene Einwand, die Beklagte könne den Eintritt in den Sicherun gsvertrag durch den Abschluss e i- nes Vertrags zu Gunsten Dritter herbeiführen und sei deshalb nicht auf die Mi t- wirkung der Klägerin angewiesen. Auf diese n Weg muss sich die Beklagte nicht verweisen lassen. Denn die Klägerin hat sich gegenüber jedem Grundsch ul d- gläubiger, der die Pflichten aus dem Sicherungs vertrag einhält, der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Sie verhält sich widersprüchlich, wenn sie einem Gläubiger, der - wie die Beklagte - die Pflichten aus dem Sicherungsve r- trag übernehmen will, den gewählten rechtlichen Weg der Übernahme mit dem Hinweis auf einen anderen rechtlich möglichen Weg ver sperren will. ( d ) Entgegen der Ansicht der Klägerin wird sie keinem unzulässigen Ko n- trahierungszwang unterworfen. Es geht hier nicht um ihre Verpfl ichtung, mit der Beklagten einen Schuldbeitritts - oder Schuldübernahmevertrag abzuschließen, sondern darum, ob sie sich auf das Fehlen eines solchen Vertrags berufen kann. 19 20 21 - 10 - ( e Vollstreckungsbedi n- gung (BG H, Beschluss vom 29. Juni 2011 VII ZB 89/10, BGHZ 190, 172, 178 Rn. 17) und nicht, wie die Klägerin meint, eine Rechtsbedingung. Folge des Verstoßes gegen Treu und Glauben ist somit, dass sich die Klägerin so beha n- deln lassen muss, als sei die Bedingung eingetreten (§ 162 Abs. 1 BGB an a- log ), also als habe die Beklagte - neben (Schuldbeitritt) oder an Stelle (Schul d- übernahme) der D . AG (zu den dogmatischen Schwächen beider Recht s institute s. Bork, WM 2010, 2057, 2059 f.) - die Verpflichtungen au s dem Sicherungsver trag gegenüber der Klägerin übernommen . b ) Ebenfalls zu Recht sieht das Berufungsgericht die mit dem Hilfsantrag erhobene Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) als unbegründet an. Ei n- wendungen aus den durch die Grundschuld gesicherten Darlehensverhältni s- sen kann die Klägerin der Beklagten zwar entgegenhalten. Denn diese muss sich in dem Verfahren nach § 767 ZPO ebenfalls so behandeln lassen, als sei sie in den Sicherungsvertrag eingetreten. Aber die Einwendungen der Klägerin haben kein en Erfolg. aa) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klage zulässig. Eine rechtskräftige Entscheid ung über den Anspruch ist bis zur letzten mündlichen Verhandlung in dem dritten Berufungsverfahren nicht ergangen. Der Senat hat das erste Berufungsur teil, mit welchem die Vollstreckungsabwehrklage abg e- wiesen worden war, insgesamt und nicht nur hinsichtlich der ebenfalls erhob e- nen prozessualen Gestaltungsklage (§ 767 ZPO analog) aufgehoben. Eine e i- gene Entscheidung über die Vollstreckungsabwehrklage hat er nicht getroffen. Gegenstand des zweiten Berufungsverfahrens war diese Klage nicht, so dass es insoweit nach wie vor an einer rechtskräftigen Entscheidung fehlte. Die Kl ä- gerin war deshalb nicht gehindert, die Vollstreckungs abwehrklage in dem dritte n Ber ufungs verfahren zu erheben . 22 23 24 - 11 - bb) Anders als die Beklagte meint, scheitert der Erfolg der Klage auch nicht an der Regelung in § 767 Abs. 3 ZPO. Danach muss der Schuldner zwar in einer von ihm erhobenen Vollstreckungsabwehrklage alle Einwendungen ge l- tend machen, zu deren Erhebung er imstande ist ; eine neue Klage kann er mit solchen Einwendungen nicht begründen. Aber mit diesen Einwendungen ist er nur dann ausgeschlossen, wenn über die frühere Vollstreckungsabwehrklage in der Hauptsache entschieden wurde. F ehlt es an einer solchen Entscheidung, weil die Klage zurückgenommen wurde, werden durch § 767 Abs. 3 ZPO Ei n- wendungen nicht ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 28. Mai 1991 IX ZR 181/90, NJW 1991, 2280, 2281). So verhält es sich hier. Die Klägerin hat nach der Aufhebung des ersten Berufungsurteils, mit dem über die Klage entschi e- den worden war, in dem zweiten Berufungsverfahren die zunächst erhobene Vollstreckungsabwehrklage fallen gelassen und im Weg der Klageände rung ausschließlich die Klause lgegen klage ve rfolgt. Sie konnte deshalb in dem dri t- ten Berufungsverfahren zur Begründung der Vollstreckungsabwehrklage alle Einwendungen er heben, auch wenn sie sie bereits in dem ersten Berufungsve r- fahren vorgebracht hatte. cc) Die Ansicht des Berufungs gerichts, die Beklagte habe die durch die Grundschuld gesicherten Darlehensforderungen erworben, die Kreditverhältni s- se seien von der D . AG zwischen Oktober 2003 und Juni 2004 wirksam gekündigt worden und diese habe die Verwertung der Grundschuld rec htzeitig angedroht, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin erhebt insoweit auch keine Einwände. dd) Sie rügt jedoch, dass das Berufungsgericht ihren Anspruch auf G e- währung rechtlichen Gehörs verletzt habe, indem es den von ihr benannten Zeuge n B . nicht zu ihrer Behauptung vernommen habe, die D . 25 26 27 - 12 - AG sei hinsichtlich der gesicherten Darlehensforderungen bereits im Dezember 2004 vollständig befriedigt worden. Die Rüge hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat sich zunächst zum Bew eis der Richtigkeit der Behauptung auf diverse Schreiben der D . AG berufen, die das Berufungsgericht gewürdigt hat. Rechtsfehler sind ihm dabei nicht unterlaufen. Insbesondere hat es keine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung vorg enommen. Denn den Zeugen hat die Klägerin erst in dem Schriftsatz vom 7. i- ten der Klägerin gegenüber der D . AG getilgt sind, wozu auf das bisherige Vorbringen der Klägerin unter Einsch luss des Beweisanerbietens B e- D ie Klägerin hätte jedoch darlegen müssen, wann welche Kredite getilgt worden sind. Solcher Tatsachenvortrag fehlt. Das Beweisangebot ev i- sionsbegründung vertretene Ansicht, nach d en Einzelheiten der Kredittilgungen sei bei der Vernehmung des benannten Zeugen zu fragen, läuft auf das Erse t- zen des fehlenden Tatsachenvortrags durch die Aussage des Zeugen und d a- mit auf einen unzulässigen Aus forschungsbeweis hinaus. 28 - 13 - III. Nach alledem bleibt die Revision erfolglos und ist deshalb mit der auf § 97 Abs. 1 ZPO beruhenden Kostenfolge zurückzuweisen. Stresemann Lemke Schmidt - Räntsch Czub Kazele Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 0 6.11.2008 - 12 O 109/08 - OLG Hamm, Entscheidung vom 04.06.2012 - I - 5 U 42/09 - 29
Full & Egal Universal Law Academy