BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 149/01 Verkündet am: 17. Mai 2002 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 164 Die in einem Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung der Notariatsangestellten erteilte Vollmacht, zur Durchführung und etwaigen Ergänzung des Vertrags erforde r - lichen Erklärungen für die Vertragsparteien abzugeben, berechtigt nicht dazu, die vereinbarte Verpflichtung des Verkäufers zur Verschaffung eines dinglich wirkenden Sondernutzungsrechts durch die Pflicht zur Verschaffung eines obligatarischen Sondernutzungsrechts zu ersetzen. BGH, Urt. v. 17. Mai 2002 - V ZR 149/01 - OLG Celle LG Bück eburg - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Verhandlung vom 17. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krger, Dr. Klein und Dr. Lemke fr Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Klgers werden das Urteil des 4. Zivils e - nats des Oberlandesgerichts Celle vom 26. Februar 2001 aufg e - hoben und das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bck e - burg vom 20. Juli 2000 abgendert. Die Klage ist dem Grunde nach berechtigt. Der Rechtsstreit wird zur Verhandlung und Entscheidung ber die Höhe des Anspruchs und die Kosten des Revisionsverfahrens an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte war Eigentmer eines Hausgrundstcks in L. , das er 1993 in Wohnungseigentum aufteilte. Hierdurch entstand u.a. der im Wo h - nungseigentumsgrundbuch des Amtsgerichts S. von L. Band Blatt eingetragene Miteigentumsanteil von 22/100 an dem - 3 - Grundstck, der mit dem Sondereigentum an der im Teilungsplan als Nr. 1 b e - zeichneten Wohnung verbunden ist. Mit Notarvertrag vom 29. Mrz 1994 verkaufte der Beklagte die Wo h - nung dem Klger. Nach § 6 des Vertrages waren sich die Vertragsparteien e i - nig, daß dem Klger "an dem Wohnraum auf halber Höhe ber der von ihm gekauften Wohnung (im folgenden: Wohnraum) ... ein Sondernutzungsrecht" zustehen solle. In der Vertragsurkunde bevollmchtigten die Parteien die Not a - riatsangestellte K. M. unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB, "alle zur Durchfhrung und etwaigen Ergnzung ... (des) Vertrages noch erforderlichen Erklrungen fr sie abzugeben". Die Auflassung erfolgte in der Notarverhandlung. In der Folgezeit beanstandete das Grundbuchamt den von dem U r - kundsnotar gestellten Antrag auf Eintragung des Klgers in das Grundbuch, weil der Wohnraum, zu dessen alleiniger Nutzung der Klger berechtigt sein sollte, in der Teilungserklrung nicht dargestellt sei. Der Notar veranlaßte da r - aufhin Frau M. , als Bevollmchtig te der Vertragsparteien den Kaufvertrag zu ndern. Nach der von Frau M. hierzu am 19. September 1994 in notariell beurkundeter Form abgegebenen Erklrung soll der Klger schuldrechtlich zur alleinigen Nutzung des Wohnraums berechtigt sein. Ein dinglich wirkendes Sondernutzungsrecht soll erst bei einer spteren Änderung der Teilungserkl - rung begrndet werden. Bemhungen des Klgers, die Wohnung weiterzuverkaufen, scheiterten an dem Mangel einer dinglichen Sicherung des Sondernutzungsrechts an dem Wohnraum. Mit Erklrung vom 24. September 1999 verlangte er von dem B e - - 4 - klagten Verschaffung eines dinglich wirkenden Sondernutzungsrechts, setzte hierzu eine Frist bis zum 15. Oktober 1999 und erklrte, die Leistung nach Fristablauf abzulehnen und Schadensersatz wegen Nichterfllung des Kau f - vertrags zu verlangen. Die Eintragung des Sondernutzungsrechts in das Grundbuch unterblieb. Der Klger beziffert den ihm durch die Nichterfllung des Vertrages en t - standenen Schaden auf 125.729,54 DM. Mit der Klage verlangt er von dem Beklagten Erstattung dieses Betrages zuzglich Zinsen Zug um Zug gegen Rckauflassung seines Mit- und Sondereigentums. Zur Begrndung seines Antrags auf Abweisung der Klage hat der Beklagte unter anderem die Einrede der Verjhrung erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klgers ist ohne Erfolg geblieben. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht verneint eine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten. Es meint, nach dem Vertrag vom 29. Mrz 1994 sei der Bekla gte verpflichtet gewesen, dem Klger ein dinglich wirkendes Sondernutzungsrecht an dem Wohnraum zu verschaffen. Diese Verpflichtung sei durch die am 19. September 1994 vereinbarte Änderung des Kaufvertrages aufgehoben worden. An die Stelle der Verpflichtung des Beklagten zur Verschaffung eines dinglich wirkenden Rechts sei die Verpflichtung zur Verschaffung einer oblig a - - 5 - torisch wirkenden Berechtigung zur alleinigen Nutzung des Wohnraums getr e - ten. Diese Verpflichtung sei erfllt. Auch wenn zweifelhaft sei, ob die von Frau M. erklrte Änderung des Kaufvertrags von der ihr erteilten Vollmacht g e - deckt gewesen sei, sei die von ihr fr die Parteien abgegebene Erklrung wir k - sam. Eine vollmachtlos fr den Klger abgegebene Erklrung sei von ihm n m - lich dadurch genehmigt worden, daû er die Wirksamkeit der Änderung des Kaufvertrages bis zur Erhebung der Klage nicht bezweifelt habe. Das hlt revisionsrechtlicher Nachprfung nicht stand. II. Nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB findet das Brgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung auf die schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen den Parteien Anwendung. Gemû § 326 Abs. 1 BGB a.F. besteht der von dem Klger geltend gemachte Anspruch dem Grunde nach. 1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts schuldete der Beklagte dem Kl - ger die Verschaffung des Rechts zur Nutzung des Wohnraums durch Begr n - dung oder Übertragung eines gegen einen Rechtsnachfolger wirkenden So n - dernutzungsrechts. Diese Auslegung von § 6 des Kaufvertrags ist fehlerfrei und wird von der Revision auch nicht beanstandet. Gemû § 10 Abs. 2 WEG bedarf es zum Entstehen eines solchen Rechts der Eintragung in das Grundbuch. Da diese unterblieb, hat der Beklagte dem Klger das geschuldete Recht nicht verschafft. - 6 - a) Der Anspruch des Klgers auf ein dinglich wirkendes Sondernu t - zungsrecht ist durch die am 19. September 1994 von Frau M. fr die Parte i - en abgegebenen Erklrungen nicht aufgehoben oder abgendert worden. Denn die Erklrungen wirken nicht gegen den Klger (§ 177 Abs. 1 BGB) . Die in der Urkunde vom 29. Mrz 1994 erteilte Vollmacht berechtigte Frau M. nur zur Vertretung des Klgers, soweit Hindernisse formeller Art, die dem Vol l - zug des Kaufvertrages entgegenstanden, beseitigt werden sollten, nicht aber zur nderung einer Hauptleistungspflicht aus dem Kaufvertrag. Um eine solche handelt es sich aber hier. Whrend das dinglich wirkende Sondernutzungsrecht als Inhalt des Sondereigentums gegenber jedem Sonderrechtsnachfolger eines von der Nutzung ausgeschlossenen Erwerbers wirkt, wird ein schuldrechtliches So n - dernutzungsrecht mit einem Eigentmerwechsel hinfllig, wenn der neue E i - gentmer die Rechte und Pflichten aus der Begrndung des Sondernutzung s - rechts nicht mit Zustimmung der brigen Eigentmer bernimmt (OLG Hamburg ZMR 2002, 216, 217; OLG Köln DNotZ 2002, 223, 227 m. Anm. Hublein; Mller, ZMR 2000, 473, 474). Es ist diesem gegenber nicht durchsetzbar und verliert damit seinen Ausschlieûlichkeitscharakter (vgl. Mller ZMR 2000, 473, 474). Zu einer derartigen Inhaltsnderung des Sondereigentums berechtigte die der Notariatsangestellten erteilte Vollmacht nicht. b) Die von Frau M. fr den Klger am 19. September 1994 vol l - machtlos erklrte nderung des Vertrages vom 29. Mrz 1994 ist auch nicht durch Genehmigung wirksam geworden. Die Genehmigung einer von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegebenen beurkundungsbedrftigen E r - - 7 - klrung bedarf zwar ihrerseits keiner Form (§ 182 Abs. 2 BGB) und kann damit auch durch konkludentes Handeln erfolgen. An einem solchen Handeln des Beklagten fehlt es jedoch. Eine Genehmigung vollmachtloser Vertretung durch konkludentes Handeln des Vertretenen setzt grundstzlich voraus, daû sich der Vertretene zumindest der Möglichkeit bewuût ist, durch sein Handeln eine in seinem Namen abgegebene Erklrung zu genehmigen (st. Rspr., vgl. BGHZ 2, 150, 153; RGZ 118, 335, 336f, BGH, Urt. v. 18. Februar 1960, VII ZR 21/59, WM 1960, 611, 612 u. v. 5. Mrz 1986, IVa ZR 141/84, NJW 1986, 2107, 2108). Daû der Klger die Unwirksamkeit der in seinem Namen von Frau M. abgegebenen Erklrungen auch nur in Betracht gezogen haben könnte, hat der Beklagte nicht behauptet. Nach der vorprozessualen Korrespondenz haben noch nicht einmal die Rechtsanwlte, die der Klger mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hatte, den Mangel der Vertretung des Klgers beim Abschluû des nderungsvertrages vom 19. September 1994 erkannt. Auch bei der Vorbereitung der Eigentmerversammlung vom 10. Februar 1999, mit der der Klger einen Rechtsanwalt beauftragt hatte, ist die Unwirksamkeit der fr den Klger von Frau M. abgegebenen Erklrungen nicht erkannt worden. Nach dem Protokoll der Versammlung haben weder der Klger noch sein Berater auch nur mit der Möglichkeit der Unwirksamkeit der fr ihn von Frau M. abgegebenen Erklrungen gerechnet. Auch wenn man nur auf die objektive Erklrungsbedeutung des Verha l - tens des Klgers abstellen wollte, fhrte dies nicht dazu, daû die von Frau M. fr den Klger vollmachtlos abgegebenen Erklrungen genehmigt wo r - den wren. Entscheidend ist dann, ob das Verhalten des Klgers sich aus der Sicht des Beklagten als eines vernnftigen Dritten redlicherweise als Gene h - migung darstellte. Das wrde voraussetzen, daû der Beklagte davon ausging - 8 - oder davon ausgehen konnte, die nderung des Kaufvertrags sei von der Frau M. erteilten Vollmacht nicht gedeckt. Das ist nicht der Fall. c) Der Anspruch auf Verschaffung eines dinglich wirkenden Sondernu t - zungsrechts war bei Ablauf der von dem Klger zur Erfllung gesetzten Nac h - frist nicht verjhrt. Die in der Instanz erhobene Einrede ist unbegrndet. Die Frist fr die Verjhrung des Anspruchs des Klgers betrug gemû § 195 BGB a.F. 30 Jahre. Sie begann mit Abschluû des Kaufvertrags am 29. Mrz 1994 (§ 198 BGB a.F.). Die Aufforderung des Klgers zur Rechtsverschaffung b e - deutet eine Mahnung. Die Mahnung konnte mit der Setzung einer Nachfrist zur Erfllung verbunden werden (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 10. Januar 1990, VIII ZR 337/88, NJW-RR 1990, 442, 444; v. 17. Dezember 1996, X ZR 74/95, NJW-RR 1997, 622; RGZ 50, 255, 262; 93, 180; 106, 89). Die Erfllungsable h - nung erfaûte den Vertrag insgesamt, weil die Wohnung des Klgers aufgrund der fehlenden dinglichen Sicherung seines Rechts zur Nutzung des Woh n - raums einen erheblichen Minderwert aufweist und das Eigentum an der Wo h - nung ohne ein dinglich wirkendes Sondernutzungsrecht an dem Wohnraum fr den Klger ohne Interesse ist. Mit dem Ablauf der vom Klger gesetzten Frist erlosch sein Erfllung s - anspruch. Der Beklagte schuldet dem Klger seither Schadensersatz wegen Nichterfllung. d) Auch der Schadensersatzanspruch des Klgers ist nicht verjhrt. Di e - ser Anspruch entstand aufgrund des Schadensersatzverlangens des Klgers im Schreiben vom 24. September 1999 mit dem erfolglosen Ablauf der dem Beklagten zur Erfllung gesetzten Nachfrist (§ 198 BGB a.F.). Fr ihn galt die - 9 - dreiûigjhrige Verjhrung gemû § 195 BGB a.F.. Diese Frist wurde durch die Zustellung der Klage am 7. Dezember 1999 unterbrochen. Aufgrund der nd e - rung der Verjhrungsvorschriften betrgt die Verjhrungsfrist seit dem 1. Januar 2002 nur noch drei Jahre (§ 195 BGB); die Unterbrechung der Ve r - jhrung durch die Erhebung der Klage ist seit Beginn des 1. Januar 2002 b e - endet. Die Anhngigkeit des Rechtsstreits fhrt jedoch dazu, daû der Beginn der seither geltenden krzeren Verjhrung gehemmt ist (Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB). 2. Der Rechtsstreit ist dem Grunde nach zur Entscheidung reif. Zur Hhe des dem Klger entstandenen Schadens fehlt es an Feststellungen. Insoweit besteht Anlaû zu dem Hinweis, daû es dem Beklagten obliegt, die Vorteile, die der Klger aus dem Besitz der Wohnung gezogen hat, darzustellen, soweit diese unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung als anspruchsmi n - dernd Bercksichtigung finden sollen. Wenzel Tropf Krger Klein Lemke
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