BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 149/08 Verk374ndet am: 18. M344rz 2009 Ring, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein EGRL 7/97 Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3, BGB 247 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3 Dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften wird folgende Frage zur Ausle-gung des Gemeinschaftsrechts gem344337 Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorge-legt: Ist die Bestimmung des Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der Richtlinie 1997/7/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 374ber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschl374ssen im Fernabsatz dahin auszule-gen, dass ein Widerrufsrecht nicht besteht bei Vertragsabschl374ssen im Fernabsatz 374ber die leitungsgebundene Lieferung von Strom und Gas? BGH, Beschluss vom 18. M344rz 2009 - VIII ZR 149/08 - LG Aachen AG Aachen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 14. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel beschlossen: I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften wird folgende Frage zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gem344337 Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist die Bestimmung des Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der Richtlinie 1997/7/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 374ber den Verbraucherschutz bei Vertragsab-schl374ssen im Fernabsatz dahin auszulegen, dass ein Widerrufs-recht nicht besteht bei Vertragsabschl374ssen im Fernabsatz 374ber die leitungsgebundene Lieferung von Strom und Gas? Gr374nde: I. Der Kl344ger unterzeichnete und 374bersandte der Beklagten am 20. Januar 2007 eine von dieser gestellte und bereits zuvor unterschriebene formularm344337i-ge "Vertragsvereinbarung KombiSTA Strom & Gas" 374ber die Lieferung von Strom und Gas f374r die Dauer von mindestens einem Jahr ab dem 1. M344rz 2007. Mit Faxschreiben vom 27. Januar 2007 widerrief er seine auf den Abschluss des Vertrages gerichtete Willenserkl344rung. Die Beklagte vertrat mit Schreiben 1 - 3 - vom 21. Februar 2007 die Auffassung, dass ihm ein Widerrufsrecht nicht zuste-he. Dem widersprach der Kl344ger mit Schreiben vom 23. Februar 2007; er for-derte die Beklagte vergeblich auf, den Widerruf zur Vermeidung einer Klageer-hebung unverz374glich zu akzeptieren. Zugleich stellte er der Beklagten unter Hinweis auf seine Zulassung als Rechtsanwalt eine 1,3 Gesch344ftsgeb374hr aus einem Gegenstandswert von 2.107,97 200 nebst Pauschale f374r Entgelte f374r Post- und Telekommunikationsdienstleistungen in H366he von insgesamt 229,30 200 in Rechnung. Seit dem 1. April 2007 bezieht er Strom und Gas von anderen An-bietern. Die Klage auf Feststellung, dass der Kl344ger die auf Abschluss der Ver-tragsvereinbarung KombiSTA Strom & Gas gerichtete Willenserkl344rung vom 20. Januar 2007 wirksam widerrufen habe, sowie auf Verurteilung der Beklag-ten zur Zahlung von 229,30 200 hat das Amtsgericht abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Kl344gers, mit der er beantragt hat, festzustellen, dass die zwischen den Parteien geschlossene Vertragsvereinbarung "KombiSTA Strom & Gas" durch wirksamen Widerruf der Willenserkl344rung des Kl344gers vom 27. Januar 2007 beendet worden ist, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, die Vertragsvereinbarung KombiSTA Strom & Gas r374ckwirkend zum 1. M344rz 2007 aufzuheben, und mit der er im 334brigen seinen Zahlungsantrag weiterverfolgt hat, ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Re-vision erstrebt der Kl344ger weiterhin eine Verurteilung der Beklagten nach seinen zweitinstanzlichen Klageantr344gen. 2 II. Das Berufungsgericht hat, soweit im gegenw344rtigen Verfahrensstadium von Bedeutung, im Wesentlichen ausgef374hrt: 3 - 4 - Die von den Parteien getroffene Vereinbarung sei wirksam, weil der Kl344-ger seine Erkl344rung vom 20. Januar 2007 nicht habe widerrufen k366nnen. Der Ausnahmetatbestand gem344337 247 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB sei im Hinblick darauf, dass Strom und Gas zur R374cksendung nicht geeignet seien, gegeben und ein Widerrufsrecht gem344337 247 312d Abs. 1, 247 355 BGB zu verneinen. Es sei zwi-schen dem gelegentlichen Verbrauch einer zuvor 374bersandten Sache im kon-kreten Einzelfall und dem Verbrauch einer Sache als wesenstypisches Beschaf-fenheitskriterium zu differenzieren. Bei der Lieferung von Strom und Gas liege der eintretende Verbrauch der Ware in der Natur der Sache; es sei unm366glich, sie zur374ckzugeben. Die 374ber den Versorger zugeleiteten Strom- und Gasmen-gen k366nnten nicht 374ber dieselbe Zuleitung wieder an diesen zur374ckgeleitet wer-den. Die Ware Strom und Gas sei unmittelbar nach Zuleitung an den Verbrau-cher in ihrer urspr374nglichen Form nicht mehr vorhanden. Nach der gesetzlichen Formulierung sei, da die betroffene Ware "auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht f374r eine R374cksendung geeignet" sei, in solchen F344llen zwingend ein Ausschluss des Widerrufsrechts gem344337 247 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB anzunehmen. Es sei da-bei unerheblich, ob der in Rede stehende konkrete Widerruf zeitlich vor dem vereinbarten Lieferbeginn gelegen habe, denn der Ausschlusstatbestand in 247 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB differenziere insoweit nicht zwischen den m366glichen Zeitpunkten der faktischen Widerrufserkl344rung. 4 Durch diesen Ausschluss des Widerrufsrechts werde der Schutzbereich der Norm im Rahmen der 247247 312b ff. BGB nicht betroffen. Denn die Vorschrif-ten 374ber Fernabsatzvertr344ge sollten dem Verbraucher im Hinblick auf die "Un-sichtbarkeit des Vertragspartners und des Produkts" einen angemessenen Schutz daf374r bieten, dass ihm insbesondere 374ber die Beschaffenheit der Ver-tragsleistung des Unternehmers keine n344heren Ausk374nfte zur Verf374gung st374n-den. Vorliegend gehe es indessen nicht darum, die zugesandte Ware (Strom/Gas) auf ihre Beschaffenheit und Qualit344t hin zu pr374fen und den typi- 5 - 5 - schen Gefahren des Fernabsatzes angemessen zu begegnen, sondern um ein vertragsreuiges Verhalten des Kl344gers, der nach dem Vertragsabschluss mit der Beklagten ein g374nstigeres Angebot eines Mitbewerbers in Erfahrung ge-bracht habe. III. 6 Die Entscheidung 374ber die Revision h344ngt davon ab, ob dem Kl344ger nach 247 312d Abs. 1 Satz 1 BGB ein Recht zum Widerruf seiner auf Abschluss der Vertragsvereinbarung "KombiSTA Strom & Gas" gerichteten Willlenserkl344-rung zusteht oder ob ein solches Widerrufsrecht nach 247 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3 BGB ausgeschlossen ist. F374r die Beantwortung dieser Frage bedarf es einer Auslegung der Richtlinie 1997/7/EG des Europ344ischen Parlaments und des Ra-tes vom 20. Mai 1997 374ber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschl374ssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19; im Folgenden: Richtlinie). 1. Bei der Vertragsvereinbarung KombiSTA Strom & Gas handelt es sich um einen Fernabsatzvertrag im Sinne von 247 312b Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. um einen Vertragsabschluss im Fernabsatz gem344337 der Definition in Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie. Sie ist zwischen dem Kl344ger als Verbraucher (247 13 BGB, Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie) und der Beklagten als Unternehmer (247 14 BGB) und Lieferer (Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie) in Aus374bung von deren gewerblicher T344tigkeit ge-schlossen worden. Nach den unangegriffenen tatrichterlichen Feststellungen ist der Vertrag durch Zusendung und R374cksendung eines von der Beklagten stam-menden Formularschreibens und damit unter ausschlie337licher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln im Sinne von 247 312b Abs. 2 BGB (Fernkommunika-tionstechnik gem344337 Art. 2 Nr. 4 in Verbindung mit Anhang I der Richtlinie) zu-stande gekommen. 7 - 6 - Strom und Gas sind Waren im Sinne von 247 312b Abs. 1 Satz 1 BGB und Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie (Bamberger/Roth/Schmidt-R344ntsch, BGB, 2. Aufl., 247 312b Rdnr. 20; Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., 247 312b Rdnr. 3; Hk-VertriebsR/Micklitz, 247 312b Rdnr. 29; Palandt/Gr374neberg, BGB, 68. Aufl., 247 312b Rdnr. 10; L374tcke, Fernabsatzrecht, 247 312b Rdnr. 47; Staudin-ger/Th374sing, BGB (2005), 247 312b Rdnr. 15; M374nchKommBGB/Wendehorst, 5. Aufl., 247 312b Rdnr. 37 i. V. m. Fn. 33 und 34). Diese Einordnung ist im deut-schen Recht seit langem anerkannt (vgl. RGZ 56, 403, 404; 67, 229, 232; Se-natsurteil vom 2. Juli 1969 - VIII ZR 172/68, WM 1969, 1017, unter II 2) und entspricht dem europarechtlichen Warenbegriff (EuGH, Urteil vom 27. April 1994 - Rs. C-393/92, Slg. 1994, I S. 1477, Rdnr. 28 - Gemeente Alme-lo/Energiebedrijf IJsselmij NV; vgl. auch die vorgesehene Ausnahme f374r Was-ser, Gas und Strom vom Warenbegriff in Art. 2 Abs. 4 Buchst. b und c des Vor-schlags der Kommission der Europ344ischen Gemeinschaften f374r eine Richtlinie des Europ344ischen Parlaments und des Rates 374ber Rechte der Verbraucher vom 8. Oktober 2008 - KOM(2008) 614/4). 8 2. Nach deutschem Recht steht dem Kl344ger folglich ein Widerrufsrecht zu (247 312d Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn es nicht durch 247 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3 BGB ausgeschlossen ist, weil ein Fernabsatzvertrag zur Lieferung von Waren vorliegt, die auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht f374r eine R374cksendung geeig-net sind. Ob dieser Ausschlusstatbestand eingreift, ist nach deutschem Recht nicht eindeutig. 9 a) Nach dem Wortlaut der Vorschrift kommt es f374r die Feststellung, ob eine Ware f374r eine R374cksendung geeignet ist, auf deren Beschaffenheit an. Diese bildet den Ausgangspunkt f374r die Entscheidung, ob eine R374cksendung m366glich ist oder nicht (Bamberger/Roth/Schmidt-R344ntsch, aaO, 247 312d Rdnr. 36; L374tcke, aaO, 247 312d Rdnr. 70; Staudinger/Th374sing, aaO, 247 312d 10 - 7 - Rdnr. 49). Bei der leitungsgebundenen Lieferung von Strom und Gas, die nach den 374blichen Versorgungsvertr344gen mit Verbrauchern - wie hier - nicht zur Speicherung, sondern zum sofortigen Verbrauch bestimmt sind, scheidet eine R374cksendung derselben Ware durch den Verbraucher aus. Das spricht daf374r, sie aufgrund ihrer Beschaffenheit als zur R374cksendung nicht geeignet anzuse-hen. Dem steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass eine Speicherung von Gas und - mit Einschr344nkungen - auch von Strom technisch m366glich ist mit der Folge, dass beide in diesem Fall auch "zur374ckgesandt" wer-den k366nnen. F374r das Eingreifen des Ausschlusstatbestandes kommt es nicht auf eine beschaffenheitsbedingte generelle Eignung zur R374cksendung an, son-dern sind die Umst344nde im konkreten Einzelfall ma337geblich (Bamberger/ Roth/Schmidt-R344ntsch, aaO, 247 312d Rdnr. 36; L374tcke, aaO, 247 312d Rdnr. 72). Das zeigt der vom nationalen Gesetzgeber als Beispiel f374r die Anwendbarkeit der Ausnahmeregelung des 247 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3 BGB angef374hrte Fall der Lieferung von Heiz366l, das sich mit dem im Tank des Kunden vorhandenen Heiz366l vermischt und deshalb - je nach dessen Zustand - die nach den DIN-Normen erforderlichen Eigenschaften verliert. Deshalb "k366nne", so hei337t es in der Gesetzesbegr374ndung, der Widerrufsausschluss bei Heiz366l greifen (Begr374n-dung zum Entwurf der Bundesregierung f374r ein Gesetz 374ber Fernabsatzvertr344ge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschrif-ten auf Euro, BT-Drs. 14/2658, S. 44). Dies muss aber nicht immer so sein; da-her ist f374r Heiz366llieferungen keine generelle Ausnahme vom Widerrufsrecht be-stimmt worden (Gegen344u337erung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 14/2920, S. 13). Entsprechend schlie337t der Umstand, dass Strom und Gas in Einzelf344llen vom Abnehmer gespeichert werden m366gen und dann auch zur374ckgegeben werden k366nnen, die Anwendbarkeit des Aus-schlusstatbestandes des 247 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3 BGB auf Strom und Gas 11 - 8 - nicht generell aus. Im Regelfall der leitungsgebundenen Lieferung an Verbrau-cher sind vielmehr Strom und Gas zur R374cksendung nicht geeignet, weil sie vom Abnehmer unmittelbar verbraucht werden. 12 b) Wie die Revision zu Recht geltend macht, ergibt sich aus der Geset-zesbegr374ndung zu 247 312d Abs. 4 BGB aber auch, dass der Gesetzgeber bei diesem Ausnahmetatbestand weniger den Fall der tats344chlichen Unm366glichkeit der R374cksendung im Blick hatte als vielmehr F344lle, in denen ein Widerrufsrecht und die R374cksendung der Ware f374r den Unternehmer nicht zumutbar sind (vgl. Senatsurteil, BGHZ 154, 239, 243 f.). Das betrifft nicht nur Waren, die nach Kundenspezifikationen angefertigt sind (247 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB Fall 1), Soft-ware auf entsiegelten Datentr344gern (247 312d Abs. 4 Nr. 2 BGB) sowie Zeitungen und Zeitschriften (247 312d Abs. 4 Nr. 3 BGB), sondern auch den Ausnahmetat-bestand des 247 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3 BGB (Becker/F366hlisch, NJW 2008, 3751 ff.). Als Beispiele f374r Waren, die nicht f374r eine R374cksendung geeignet sind, werden in der Gesetzesbegr374ndung (BT-Drs. 14/2658, S. 44) neben dem oben bereits genannten Heiz366l online zur Verf374gung gestellte Software, Multimedia-Anwendungen und wissenschaftliche oder literarische Werke aufgef374hrt, die als Dateien vertrieben werden. Eine R374ckgabem366glichkeit w374rde bei Software oder vergleichbaren Werken nach der Auffassung des Gesetzgebers das berechtigte Interesse des Unternehmers verletzen, eine unberechtigte Nutzung durch den Verbraucher zu verhindern, weil sie nicht gewisserma337en "r374ckstandslos" zu-r374ckgegeben werden k366nnten (ebenso Bamberger/Roth/Schmidt-R344ntsch, aaO, 247 312d Rdnr. 36; Staudinger/Th374sing, aaO, 247 312d Rdnr. 50; M374nch-KommBGB/Wendehorst, aaO, 247 312d Rdnr. 27 f.; weitere Beispiele f374r wegen Unzumutbarkeit f374r den Unternehmer zur R374cksendung ungeeignete Waren bei Becker/F366hlisch, aaO, S. 3753 ff.). - 9 - c) Eine vergleichbare Unzumutbarkeit der R374cksendung liegt bei der lei-tungsgebundenen Lieferung von Strom und Gas nicht vor. Die R374cksendung ist vielmehr unm366glich, weil der Kunde die Ware im Zeitpunkt der Lieferung stets sofort verbraucht. Unter diesem Gesichtspunkt sind Strom und Gas eher sons-tigen Waren vergleichbar, die zum Verbrauch durch den Kunden bestimmt sind und im Zeitpunkt der Aus374bung des Widerrufs bereits verbraucht worden sind. 13 Nach nationalem Recht bedeutet der Widerruf eines Vertragsschlusses 374ber die Lieferung von Waren, die der Kunde ganz oder teilweise bereits ver-braucht hat, nicht, dass dieser - wie in den oben (unter bb) genannten Bei-spielsf344llen - trotz des Widerrufs auch weiterhin wirtschaftlich von der geliefer-ten Ware profitieren kann. Denn an die Stelle der R374ckgew344hrpflicht tritt nach 247 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB eine Wertersatzpflicht des Verbrauchers. Auf das dem Fernabsatzk344ufer durch 247 312d Abs. 1 Satz 1 BGB einger344umte Wi-derrufsrecht nach 247 355 BGB finden gem344337 247 357 Abs. 1 Satz 1 BGB die Vor-schriften 374ber den gesetzlichen R374cktritt entsprechende Anwendung. Dieser wird durch einen Verbrauch der gelieferten Ware nicht ausgeschlossen. Der R374cktritts- bzw. Widerrufsberechtigte schuldet in diesem Falle gem344337 247 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB bei Aus374bung des R374cktritts- oder Widerrufsrechts anstelle der R374ckgew344hr oder Herausgabe des Gegenstandes Wertersatz. Daraus wird im Schrifttum gefolgert, dass der Verbrauch der Ware f374r das Be-stehen und die Aus374bung eines Widerrufsrechts nach 247 312b Abs. 1 Satz 1 BGB ohne Bedeutung ist (Bamberger/Roth/Schmidt-R344ntsch, aaO, 247 312d Rdnr. 37; vgl. auch Staudinger/Th374sing, aaO, 247 312d Rdnr. 49; L374tcke, aaO, 247 312d Rdnr. 67; a. A. Aigner/Hofmann, MMR 2001, Beilage 8, S. 30, 32). Dann ist es folgerichtig, das Bestehen eines Widerrufsrechts auch bei der leitungsge-bundenen Lieferung von Strom und Gas anzunehmen. 14 - 10 - 3. Der nationale Gesetzgeber hat mit der Einf374hrung von 247 312d Abs. 4 Nr. 1 bis 4 BGB (entspricht 247 3 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 FernAbsG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) bewusst diejenigen Ausnahmen w366rt-lich 374bernommen, die in Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 bis 6 der Richtlinie gere-gelt sind (BT-Drs. 14/2658, S. 44). Dieser Umstand rechtfertigt die Annahme, dass - obwohl die Richtlinie nur Mindeststandards setzt und nationale Bestim-mungen zul344sst, die das Schutzniveau f374r den Verbraucher erh366hen (Art. 14 der Richtlinie) - auch nach nationalem Recht ein Widerrufsrecht in den F344llen ausgeschlossen sein soll, in denen es nach Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 bis 6 der Richtlinie nicht ausge374bt werden kann. Es kommt deshalb auf die Frage an, ob Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der Richtlinie mit dem Ausschluss des Widerrufsrechts bei Vertr344gen zur Lieferung von Waren, die aufgrund ihrer Be-schaffenheit nicht f374r eine R374cksendung geeignet sind, auch Strom- und Gaslie-ferungsvertr344ge umfasst. Das ist unklar. 15 a) Der Wortlaut der Vorschrift spricht ebenso wie derjenige von 247 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB f374r den Ausschluss des Widerrufsrechts bei derartigen Ver-tr344gen (siehe oben unter 2 a). 16 b) Die Entstehungsgeschichte von Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der Richtlinie weist in dieselbe Richtung. Eine entsprechende Regelung war bereits in Art. 11 Abs. 4 des ersten Vorschlags der Kommission f374r eine Richtlinie des Rates 374ber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschl374ssen im Fernabsatz (KOM(92) 11 endg., ABl. EG 1992 Nr. C 156/14) vorgesehen. Dabei ging die Kommission, wie sich aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 des Ge344nderten Vorschlags f374r eine Richtlinie des Rates 374ber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschl374ssen im Fernabsatz (KOM(93) 396 endg., ABl. EG 1993 Nr. C 308/18) ergibt, offen-sichtlich davon aus, dass der Verbraucher die Ware bei Aus374bung des Wider- 17 - 11 - rufsrechts im Originalzustand zur374ckzuschicken hat. Das schlie337t ein Widerrufs-recht im Falle des vorherigen Verbrauchs der Ware aus. 18 c) Systematisch steht damit in Einklang, dass nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Aus374bung seines Widerrufsrechts auferlegt werden k366nnen, die unmittelba-ren Kosten der R374cksendung der Waren sind. Damit k366nnte eine Wertersatz-pflicht, wie sie nach nationalem deutschem Recht im Falle des Verbrauchs der Ware besteht (siehe oben unter 2 c), unvereinbar sein (vgl. Vorlagebeschluss des AG Lahr, MMR 2008, 270; M374nchKommBGB/Masuch, 5. Aufl., 247 357 Rdnr. 5 f. m.w.N). Da aber ohne eine solche der Widerruf f374r den Unternehmer unzumutbar w344re, k366nnten Art. 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie ebenfalls daf374r sprechen, dass bei zum Verbrauch bestimmten und tats344chlich bereits verbrauchten Waren - und damit auch bei der leitungsgebundenen Lie-ferung von Strom und Gas - das Widerrufsrecht nach Art. 6 Abs. 3 Spiegel-strich 3 Fall 3 der Richtlinie ausgeschlossen ist. d) Jedoch besteht der Sinn und Zweck des Widerrufsrechts darin, dem Verbraucher nach der Lieferung der Ware ein Recht zur L366sung vom Vertrag zu geben, weil er vorher keine M366glichkeit hat, das Erzeugnis zu sehen (vgl. Er-w344gungsgrund 14 zur Richtlinie). Dieser Gesichtspunkt kommt grunds344tzlich auch bei Waren zum Tragen, die zum Verbrauch bestimmt sind und deren Ei-genschaften vom Verbraucher nur im Wege des jedenfalls teilweisen Verbrauchs gepr374ft werden k366nnen. Das betrifft zum Beispiel Erzeugnisse der K366rperpflege, f374r die in Art. 12 Abs. 4 des Ge344nderten Kommissionsvorschlags (aaO) urspr374nglich ein Ausschluss des Widerrufsrechts vorgesehen war, der aber im Laufe des Rechtsetzungsverfahrens aufgrund des Gemeinsamen Standpunkts des Rates (ABl. EG 1995 Nr. C 288/1, 12) gestrichen worden ist, weil er als nicht zweckm344337ig angesehen worden ist. 19 - 12 - Unter Ber374cksichtigung von zum Verbrauch bestimmten Waren k366nnten Art. 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie m366glicherweise dahin ausge-legt werden, dass sie nur die Kosten im Zusammenhang mit der tats344chlichen R374cksendung der Ware regeln, dass aber dar374ber hinaus, insbesondere im Fall des Verbrauchs der gelieferten Ware, das nationale Recht Ausgleichsregelun-gen wie die des 247 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB vorsehen kann. Daf374r spricht, dass es nach Art. 14 der Erw344gungsgr374nde Sache der Mitgliedstaaten ist, wei-tere Bedingungen und Einzelheiten f374r den Fall der Aus374bung des Widerrufs-rechtes festzulegen (vgl. Gesetzesbegr374ndung zu 247 357 BGB, BT-Drs. 14/6040, S. 199; Bamberger/Roth/Grothe, aaO, 247 357 Rdnr. 12; Erman/Saenger, aaO, 247 357 Rdnr. 16; Palandt/Gr374neberg, aaO, 247 357 Rdnr. 14; L374tcke, aaO, 247 357 Rdnr. 28 f.; Staudinger/Kaiser, BGB (2004), 247 357 Rdnr. 31). 20 Der Sinn und Zweck des Widerrufsrechtes wird durch eine solche L366-sung optimal verwirklicht, insbesondere wenn der Vertrag - wie hier - auf die wiederkehrende Lieferung gleichartiger Waren gerichtet ist und die Wertersatz-pflicht wegen Verbrauchs nur f374r eine Teillieferung oder nur f374r einen Teil der gelieferten Ware eingreift. Allerdings steht dem Fernabsatzk344ufer dann eine weitergehende Pr374fungsm366glichkeit zu als sie jeder andere K344ufer hat, der vor dem Erwerb von zum Verbrauch bestimmten Sachen auf eine blo337e Inaugen-scheinnahme der Kaufsache ohne (teilweisen) Verbrauch beschr344nkt ist (vgl. Becker/F366hlisch, aaO, S. 3753). 21 Sollte nach der Richtlinie grunds344tzlich ein Widerrufsrecht auch bei zum Verbrauch bestimmten und (teilweise) bereits verbrauchten Waren bestehen, stellt sich sodann die weitere Frage, ob die Lieferung von Strom und Gas an-ders zu behandeln ist, weil der Verbraucher dabei in der Regel praktisch weder die M366glichkeit noch die Absicht haben wird, die gelieferte Ware vor einer end-g374ltigen Entscheidung 374ber das Festhalten am Vertrag n344her zu pr374fen. 22 - 13 - e) Falls ein Widerrufsrecht des Verbrauchers jedenfalls nach Aufnahme der Lieferung von Strom und Gas durch Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der Richtlinie ausgeschlossen ist, kommt es f374r den hier zu entscheidenden Fall schlie337lich auf die Frage an, ob ein Widerrufsrecht zumindest bis zu diesem Zeitpunkt besteht. Daf374r k366nnte sprechen, dass der Eignung der Ware zur R374cksendung vor Lieferung keine Bedeutung zukommt. Andererseits stellt Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der Richtlinie seinem Wortlaut nach nicht auf die Lieferung von nicht zur R374cksendung geeigneter Ware, sondern darauf ab, ob ein Vertrag zur Lieferung von Waren vorliegt, die aufgrund ihrer Beschaffen-heit nicht f374r eine R374cksendung geeignet sind. Au337erdem ist das Bestehen ei-nes Widerrufsrechtes - nur - vor der Lieferung zur Verwirklichung des oben (un-ter d) beschriebenen Sinns und Zwecks des Widerrufsrechts ungeeignet. 23 Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Aachen, Entscheidung vom 22.11.2007 - 80 C 124/07 - LG Aachen, Entscheidung vom 16.05.2008 - 5 S 233/07 -
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