BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 149/09 Verk374ndet am: 19. Januar 2011 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 19. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 18. Mai 2009 wird als unzul344ssig verworfen, soweit sie sich gegen die vom Be-rufungsgericht ber374cksichtigte Aufrechnung mit einer Forderung auf Leistung einer Einstandszahlung in H366he von 53.542,67 200 und mit einer Forderung auf R374ckzahlung eines Zuschusses in H366he von 17.400 200 richtet. Im 334brigen wird das Urteil auf die Revision der Kl344gerin im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kl344gerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin betrieb - zuletzt auf der Grundlage zweier mit der Beklagten geschlossener Tankstellenvertr344ge ("System Plus") - vom 1. Oktober 1998 bis zum 1. April 2007 eine in B. gelegene und im Zeitraum vom 16. Septem- 1 - 3 - ber 2003 bis zum 28. September 2006 eine in D. errichtete Tankstel-le der Beklagten. Dabei 374bernahm sie im Namen und f374r Rechnung der Beklag-ten als deren Handelsvertreterin den Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen sowie von Shopwaren. Die Beklagte k374ndigte das Vertragsverh344ltnis 374ber die Tankstelle in D. zum 30. September 2006 und das weitere Vertrags-verh344ltnis 374ber die Tankstelle in B. zum 31. M344rz 2007. Bei der Tankstati-on in B. erzielte die Kl344gerin im letzten Vertragsjahr im Kraft- und Schmierstoffgesch344ft eine Provision von 99.512,58 200 netto und im Shopbereich eine Provision in H366he von 79.562,42 200 netto. Die im letzten Vertragsjahr an der Tankstelle D. erwirtschaftete Nettoprovision belief sich im Kraft- und Schmierstoffsektor auf 59.596,52 200 netto und bei den Shopwaren auf 64.625,72 200 netto. Die Kl344gerin hat nach erfolgloser Zahlungsaufforderung mit ihrer am 25. Januar 2008 zugestellten Klage f374r beide Tankstellen einen Ausgleichsan-spruch in H366he von zun344chst 274.005,63 200 brutto nebst Zinsen geltend ge-macht. Sp344ter hat sie ihre Klagforderung auf 267.228,33 200 brutto (145.041,66 200 zuz374glich 122.186,64 200) erm344337igt. Die Parteien streiten nicht nur 374ber die ord-nungsgem344337e Berechnung des Handelsvertreterausgleichs, sondern auch 374ber den Bestand zweier von der Beklagten zur Aufrechnung gestellter Gegenforde-rungen. Die Beklagte verlangt Erf374llung einer im Vertrag 374ber die Tankstelle in D. vereinbarten, bislang nicht geleisteten Einstandszahlung von 52.000 200 netto (nebst Zinsen) und nimmt die Kl344gerin zudem auf R374ckzahlung eines Zuschusses f374r die Tankstation in B. in H366he von 17.400 200 brutto in Anspruch. Auf den geltend gemachten Ausgleichsanspruch hat die Beklagte Zahlungen in H366he von 87.300 200 (Tankstelle B. ) und von 7.631,09 200 (Tankstelle D. ) geleistet. 2 - 4 - Das Landgericht hat der Kl344gerin nach Abzug der von der Beklagten gel-tend gemachten Gegenforderungen und unter Ber374cksichtigung der von dieser bereits geleisteten Zahlungen einen Ausgleichsanspruch in H366he von 187.356,19 200 nebst Zinsen zugesprochen. Hiergegen haben beide Parteien Be-rufung eingelegt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zur374ckweisung der Berufung der Kl344gerin und des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten - das erstinstanzliche Urteil teilweise abge344ndert und die Verurteilung der Beklagten auf 134.878,35 200 nebst Zinsen erm344337igt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Kl344gerin eine Verurteilung der Beklagten in H366he der zuletzt geltend gemachten Klagforde-rung (267.228,30 200 zuz374glich Zinsen). 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat, soweit sie zul344ssig ist, Erfolg. 4 A. Das Berufungsgericht hat, soweit f374r die Revisionsinstanz noch von Inter-esse, zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 5 Der Kl344gerin stehe nach 247 89b HGB f374r beide Tankstationen ein An-spruch auf Handelsvertreterausgleich in H366he von insgesamt 300.772,11 200 zu-z374glich Zinsen zu (181.732,32 200 f374r die Tankstelle B. und 119.039,79 200 f374r die Tankstelle in D. ), von denen aufgrund der getroffenen Vereinba-rungen 53.542,67 200 (Einstandszahlung) und 17.400 200 (R374ckforderung Zu-schuss) sowie die von der Beklagten geleisteten Zahlungen (87.320 200 und 6 - 5 - 7.631,09 200) in Abzug zu bringen seien. Damit verbleibe ein restlicher Anspruch der Kl344gerin in H366he von 134.878,35 200 (nebst Zinsen). Der Berechnung des Ausgleichsanspruchs seien bei beiden Tankstellen die im letzten Vertragsjahr im Tanksektor und im Shopgesch344ft unstreitig erzielten Nettoprovisionen von 99.512,58 200 und 79.562,42 200 (B. ) sowie von 59.596,52 200 und 64.625,72 200 (D. ) zugrunde zu legen. In beiden Gesch344ftsbereichen seien hiervon jeweils 10 % f374r verwaltende T344tigkeiten abzuziehen, denn bei der Ermittlung der H366he des Ausgleichsanspruchs blieben solche Provisionsanteile unber374ck-sichtigt, die ausschlie337lich verwaltenden Zwecken dienten. Von der sonach verbleibenden, f374r werbende T344tigkeiten gezahlten Jah-resprovision in H366he von 89.561,32 200 und 71.606,18 200 netto (jeweils B. ) sowie von 53.636,87 200 und 58.163,15 200 netto (jeweils D. ) sei aber nur der Teil zu ber374cksichtigen, den der Tankstellenhalter f374r Ums344tze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten habe. Im Tankbereich seien nach h366chstrichterlicher Rechtsprechung als Stammkunden diejenigen Kunden an-zusehen, die mindestens viermal im Jahr bei derselben Tankstelle tankten. Ausgehend von diesen Pr344missen sei der Stammkundenanteil im Tankgesch344ft aufgrund der von der Kl344gerin vorgelegten Erhebungen bei der Station B. auf 85,48 % und bei der Station D. auf 83,12 % zu sch344tzen. Dabei sei bei der Ausgabe von mehreren Tankkarten an ein Unternehmen nicht der einzelne Kartennutzer, sondern der Karteninhaber als Stammkunde anzusehen. Bei der Ermittlung des Stammkundenanteils sei zudem zu ber374cksichtigen, dass manche Kunden ihre Kraftstoffk344ufe 374ber verschiedene Karten abwickel-ten (so genannte Kartenwechsler). Im Shopgesch344ft sei dagegen nur derjenige Kunde als Stammkunde einzustufen, der mindestens zw366lfmal j344hrlich dort ein-kaufe. Die Stammkundeneigenschaft sei in Abh344ngigkeit von der zu verkaufen-den Produktgruppe zu bestimmen. In Tankstellenshops d374rften im Wesentli-chen kleinere Eink344ufe des t344glichen Bedarfs erledigt werden. Da man diese 7 - 6 - Produkte h344ufiger ben366tige als Treibstoff, sei hierbei ein k374rzeres Wiederho-lungsintervall und damit eine h366here j344hrliche Nachkauffrequenz als beim Tankgesch344ft anzusetzen. Der Stammkundenanteil am Shopgesch344ft belaufe sich daher - bei Zusammenrechnung der im Namen eines Karteninhabers durch die von ihm autorisierten Tankkartennutzer get344tigten Kaufvorg344nge und unter Ber374cksichtung der Kartenwechsler - auf lediglich 40,44 % (B. ) bezie-hungsweise auf 31,70 % (D. ). Die sonach bereinigten Jahresprovisionen im letzten Vertragsjahr seien unter Ansatz einer f374r die Verlustprognose (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB [aF]) ma337geblichen - unstreitig gebliebenen - Abwanderungsquote von j344hrlich 20 % mit 200 % zu multiplizieren. Hiervon sei mit dem Landgericht bei beiden Tank-stellen ein - im Berufungsverfahren nicht mehr in Frage gestellter - Billigkeitsab-zug (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB [aF]) von 10 % wegen der Sogwirkung der Marke S. vorzunehmen. Zudem sei hinsichtlich der Tankstation in B. ein Abzug in H366he von weiteren 10 % gerechtfertigt, weil der gesch344ftsf374hrende Gesellschafter der Kl344gerin noch w344hrend der Vertragslaufzeit unerlaubt eine Tankstelle der Konkurrenz (A. ) 374bernommen habe. 8 Die vom Landgericht nach der Multifaktorentabelle von Gillardon vorge-nommene Abzinsung bei einem Zinssatz von 5 % sei von den Parteien nicht angegriffen worden. Zuz374glich der jeweiligen Umsatzsteuer ergebe sich danach ein der Kl344gerin zustehender Ausgleichsbetrag in H366he von 300.727,11 200 [B. : 181.732,32 200; D. : 119.039,79 200), der im Hinblick auf die Gegen-forderungen aus den wirksam getroffenen Einstands- und Zuschussvereinba-rungen und den bereits geleisteten Zahlungen der Beklagten auf 134.878,35 200 zu erm344337igen sei. 9 - 7 - B. 10 Die Revision ist unzul344ssig, soweit sie sich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts wendet, der Ausgleichsanspruch der Kl344gerin sei in H366he von 53.542,67 200 und in H366he von weiteren 17.400 200 durch die von der Beklag-ten erkl344rte Aufrechnung mit Gegenforderungen aus den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen 374ber die Erbringung einer Einstandszahlung (D. ) und die R374ckzahlung eines Zuschusses (B. ) erloschen. Denn insoweit ist die Revision nicht zugelassen worden (247 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). 1. Das Berufungsgericht hat die Revision nur auf die Frage beschr344nkt zugelassen, wie der Ausgleichanspruch nach 247 89b HGB [aF] zu berechnen ist. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor seiner Entscheidung, wohl aber - was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausreicht (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.; Senatsurteile vom 16. September 2009 - VIII ZR 243/08, BGHZ 182, 241 Rn. 11, und vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 53/09, WM 2010, 669 Rn. 23, je-weils mwN) - aus den Gr374nden des Urteils. Eine beschr344nkte Revisionszulas-sung liegt bereits dann vor, wenn die Rechtsfrage, zu deren Kl344rung das Beru-fungsgericht die Revision zugelassen hat, nur f374r einen selbst344ndig anfechtba-ren Teil des Streitgegenstands erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelm344337ig die eindeutige Beschr344nkung der Zulassung der Revision auf diesen Anspruch zu sehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, aaO, S. 361 f.; Senatsurteile vom 16. September 2009 - VIII ZR 243/08, aaO, und vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 53/09, aaO). So lie-gen die Dinge hier. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamm zur Bewertung des Kartenumsatzes abweicht. Diese 11 - 8 - Rechtsfrage stellt sich bei den von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nicht. 12 2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschr344nkung ist auch wirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulas-sung der Revision auf einen tats344chlich und rechtlich selbst344ndigen Teil des Streitstoffs beschr344nkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskl344ger seine Revision beschr344nken k366nnte (BGH, Urteil vom 9. M344rz 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794 unter II 1, insoweit nicht in BGHZ 144, 59 abgedruckt; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351 Rn. 21; Senatsurteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 243/08, aaO Rn. 11). Letzteres trifft hier zu. Die Entscheidung des Berufungsgerichts 374ber die Berechnung des Ausgleichsanspruchs stellt einen abgrenzbaren, rechtlich selbst344ndigen Teil des Streitstoffs dar, der in tats344chlicher und rechtlicher Hin-sicht unabh344ngig von den von der Beklagten geltend gemachten Gegenforde-rungen beurteilt werden kann und auf den der Kl344ger seine Revision h344tte be-schr344nken k366nnen (vgl. Senatsurteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 243/08, aaO). C. Im 334brigen - hinsichtlich der Berechnung des Ausgleichsanspruchs - ist die Revision zul344ssig und begr374ndet. Die Beurteilung des Berufungsgerichts h344lt rechtlicher Nachpr374fung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Bei der Ermittlung des der Kl344gerin nach 247 89b Abs. 1 HGB aF zustehenden Aus-gleichsanspruchs hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft unterschiedliche Ma337st344be an die Bestimmung der Stammkundeneigenschaft im Tankgesch344ft und im Shopbereich angelegt. W344hrend es f374r den Kraft- und Schmierstoffbe-reich im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats bereits denjenigen Kun- 13 - 9 - den als Stammkunden angesehen hat, der wenigstens viermal j344hrlich die ehemalige Tankstelle der Kl344gerin aufsuchte, hat es beim Shopgesch344ft rechts-fehlerhaft eine dreifach h366here Kauffrequenz verlangt. Im 334brigen h344lt das Be-rufungsurteil revisionsrechtlicher 334berpr374fung stand. 14 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass f374r die Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 HGB im Kraftstoff- und Schmierstoffgesch344ft sowie im Shopge-sch344ft jeweils die in diesen Bereichen zuletzt erzielte Jahresprovision ma337ge-bend ist. Dem liegt die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Ur-teil vom 29. M344rz 1990 - I ZR 2/89, WM 1990, 1496 unter 3 c) gem344337 247 287 ZPO zul344ssige Sch344tzung zugrunde, dass die der Beklagten nach Beendigung des Vertragsverh344ltnisses verbleibenden Vorteile aus der Gesch344ftsverbindung mit neuen Kunden, die die Kl344gerin geworben hat (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der H366he nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die die Kl344ge-rin infolge der Beendigung des Vertragsverh344ltnisses erleidet (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF). Dass die der Beklagten verbleibenden Vorteile h366her zu bewerten w344ren, macht auch die Kl344gerin nicht geltend. Die vom Gerichtshof der Europ344ischen Union in seiner Entscheidung vom 26. M344rz 2009 (EuZW 2009, 304 - Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH) aufgestellten, bei der Auslegung des 247 89b Abs. 1 HGB aF zu beachtenden Grunds344tze bleiben damit f374r die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung (vgl. hierzu Senatsurteile vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, juris Rn. 33, und vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, BB 2010, 1685 Rn. 13, jeweils mwN). 15 2. Das Berufungsurteil hat auch Bestand, soweit es die als Bemessungs-grundlage f374r einen Ausgleichsanspruch herangezogene Jahresprovision in den 16 - 10 - zwei Gesch344ftsbereichen (Tank- und Shopgesch344ft) der beiden Tankstellen um einen Verwaltungsanteil von 10 % gek374rzt hat. Zutreffend ist das Berufungsge-richt davon ausgegangen, dass bei der Ermittlung der H366he des Ausgleichsan-spruchs nach st344ndiger h366chstrichterlicher Rechtsprechung nur solche Provisi-onen und Provisionsanteile zugrunde zu legen sind, die der Tankstellenhalter als Handelsvertreter f374r seine ("werbende") Vermittlungs- und Abschlusst344tig-keit erh344lt, nicht dagegen Provisionen f374r vermittlungsfremde ("verwaltende") T344tigkeiten (vgl. Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 14; vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08, juris Rn. 17, und vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, VersR 2008, 214 Rn. 49, jeweils mwN). F374r die Bestim-mung der bei der Bemessung eines Handelsvertreterausgleichs zu ber374cksich-tigenden Provisionsanteile kommt es, sofern hinreichende vertragliche Abspra-chen nicht vorhanden sind, auf das tats344chliche Verh344ltnis zwischen werbender und verwaltender T344tigkeit an. a) Das Berufungsgericht ist - dem Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 25. August 2008 - 18 U 63/06, juris) folgend - davon ausgegangen, die Kl344gerin habe mit ihrer Behauptung, keine der ihr verg374teten T344tigkeiten habe aus-schlie337lich verwaltenden Zwecken gedient, nicht der ihr obliegenden (prim344ren) Darlegungslast gen374gt. Dies begegnet rechtlichen Bedenken. Zwar ist dem Be-rufungsgericht darin beizupflichten, dass grunds344tzlich die einen Ausgleichsan-spruch geltend machende Kl344gerin die Darlegungs- und Beweislast f374r dessen Voraussetzungen und damit auch daf374r tr344gt, dass der Berechnung des Aus-gleichsanspruchs nur solche Provisionsanteile zugrunde liegen, die auf ihre werbende T344tigkeit entfallen (vgl. Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 15; vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08, aaO Rn. 18; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499 unter II 2; jeweils mwN; BGH, Urteil vom 28. April 1988 - I ZR 66/87, NJW-RR 1988, 1061 unter II 2 b). Wenn aber - wie hier - vertraglich nicht wirksam geregelt ist (die in 247 3 Abs. 6 17 - 11 - des Tankstellenvertrags getroffene Regelung, wonach 40 % der Provisionen und Verg374tungen des Tankstellenp344chters auf verwaltende T344tigkeiten entfallen sollen, ist wegen Versto337es gegen 247 89b Abs. 4 HGB nichtig - vgl. Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO mwN), in welchem Umfang mit den Provisionen bestimmte T344tigkeiten verg374tet werden, obliegt es der Beklagten, im Einzelnen darzutun, welche Aufteilung der Provision nach dem Vertrag an-gemessen ist, falls sie von der Beurteilung ihres Vertragspartners abweichen will (vgl. Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO; vom 11. No-vember 2009 - VIII ZR 249/08, aaO; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO; vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66 unter B I 3, und VIII ZR 91/96, juris Rn. 30). Gemessen an diesen Grunds344tzen hat die Kl344gerin - anders als das Be-rufungsgericht meint - ihrer Darlegungslast dadurch gen374gt, dass sie darauf verwiesen hat, alle von ihr erbrachten verwaltenden T344tigkeiten seien nach den vorliegend ma337geblichen tats344chlichen Verh344ltnissen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO) zumindest auch werbender Natur gewesen und daher nach h366chstrichterlicher Rechtsprechung nicht als vermitt-lungsfremde T344tigkeiten einzustufen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die T344tigkeit eines Tankstellenhalters 374berwiegend werbender Natur ist (vgl. Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 16 mwN). Es kann nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass der hierin eingeschlossene Fremdverwaltungsanteil gering anzusetzen oder sogar insgesamt zu vernach-l344ssigen ist. Dies mag zwar angesichts dessen, dass die Tankstellenhalter bis-lang 374berwiegend einen Fremdverwaltungsanteil von 10 % zugestanden haben, wenig wahrscheinlich sein, nimmt aber dem Vortrag der Kl344gerin nicht die Schl374ssigkeit. Entgegen der - auf der vorangegangenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm beruhenden - Auffassung des Berufungsgerichts ist es daher Aufgabe der Beklagten, den von ihr behaupteten Verwaltungsanteil 18 - 12 - (10 %) darzulegen und nachzuweisen (Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO, und vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08, aaO Rn. 19). 19 b) Das Berufungsgericht hat jedoch den vorgenommenen Abschlag f374r Verwaltungst344tigkeiten in H366he von 10 % nicht ausschlie337lich auf diese - recht-lich angreifbaren - Erw344gungen gest374tzt, sondern im Rahmen einer Hilfsbe-gr374ndung ausgef374hrt, der Verwaltungsanteil an den T344tigkeiten der Kl344gerin sei jedenfalls auf 10 % zu sch344tzen. Dies h344lt sich im Rahmen des tatrichterlichen Sch344tzungsermessens. Zwar weisen die von der Beklagten angef374hrten T344tig-keiten (vorwiegend Verwaltung der Bargeldbest344nde) noch einen untrennbaren Bezug zu der werbenden T344tigkeit des Tankstellenp344chters auf. Denn die Ver-waltung und Sicherung der Bargeldbest344nde geh366rt im weitesten Sinne noch zur Inkassot344tigkeit (Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 17 mwN). Anders verh344lt es sich dagegen mit dem vom Oberlandesgericht Hamm angef374hrten und vom Berufungsgericht auf den vorliegenden Fall 374ber-tragenen Gesichtspunkt der Buchf374hrungspflicht. Die der Kl344gerin nach 247 8 des Tankstellenvertrags vom 25./26. Januar 2003 auferlegte Buchf374hrungspflicht spielt entgegen der Auffassung der Revision f374r die Werbung des Kunden-stammes keine entscheidende Rolle. Die Revision misst dem Umstand, dass der Beklagten ein Recht zur Einsichtnahme in die Buchhaltungsunterlagen ein-ger344umt wurde, Bedeutung f374r die Absatzf366rderung der Beklagten zu. Sie f374hrt jedoch keinen Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen an, der diese Annahme belegt, und zeigt insbesondere keine tragf344higen Anhaltspunkte daf374r auf, dass die 334bernahme der Buchhaltung im Streitfall ausnahmsweise nicht nur f374r die Abrechnung der gegenseitigen Anspr374che von Mineral366lunternehmen und Tankstellenhalter von Bedeutung ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO mwN). - 13 - Aus revisionsrechtlicher Sicht ist auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den mit der Buchf374hrungspflicht verbundenen Aufwand nicht als geringf374gig bewertet hat. Die vom Tankstellenhalter zur Erfassung der Ge-sch344ftsvorf344lle erstellten Buchhaltungsunterlagen nehmen regelm344337ig einen erheblichen Umfang ein und k366nnen aufgrund der darin enthaltenen detaillierten Angaben sogar einen Buchauszug nach 247 87c Abs. 2 HGB entbehrlich machen (vgl. Senatsurteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 205/05, NJW-RR 2009, 821 Rn. 21 ff.). Angesichts des erheblichen Gesch344ftsaufkommens an den ehemali-gen Tankstellen der Kl344gerin ist die ihr obliegende Buchhaltungst344tigkeit weder vom zeitlichen Aufwand noch von ihrer wirtschaftlichen Bedeutung her als ge-ring einzustufen. Ber374cksichtigt man mit dem Berufungsgericht weiter, dass vie-le Tankstellenhalter einen Verwaltungsanteil von 10 % einger344umt haben und im Streitfall keine hiervon abweichenden Besonderheiten vorgetragen oder er-sichtlich sind, h344lt sich der Ansatz eines Verwaltungsanteils von 10 % auch dann noch im Rahmen tatrichterlichen Sch344tzungsermessens nach 247 287 Abs. 2 ZPO, wenn man die Bargeldverwaltung und die sonstigen von der Be-klagten angef374hrten Pflichten der Kl344gerin nicht zu den vermittlungsfremden T344tigkeiten z344hlt. 20 3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Ermittlung des auf das Shopgesch344ft entfallenden Stammkundenumsatzanteils an den ehemaligen Tankstellen der Kl344gerin. 21 a) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass f374r die Berechnung des Ausgleichsanspruchs von der letzten Jahresprovision nur der Teil zu ber374cksichtigen ist, den der Tankstellenhalter f374r Ums344tze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Gesch344ftsverbindung im Sinne des 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 19; vom 22 - 14 - 11. November 2009 - VIII ZR 249/08, aaO Rn. 21, und vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08, DB 2009, 2038 Rn. 16, jeweils mwN). Dabei hat es im Ein-klang mit der Rechtsprechung des Senats im Kraft- und Schmierstoffgesch344ft diejenigen Kunden als Stammkunden angesehen, die an der Tankstelle min-destens viermal im Jahr tanken, ohne dass es darauf ankommt, wie sich die Tankvorg344nge auf die Quartale verteilen (Senatsurteile vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08, aaO; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08, aaO; vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 159/07, VersR 2009, 355 Rn. 34 f., 40). Beim Shopgesch344ft will das Berufungsgericht dagegen im Hinblick auf die Produktun-terschiede eine Stammkundeneigenschaft erst bei zw366lf Eink344ufen im Jahr be-jahen. Dies greift die Revision mit Recht an. b) Als Stammkunden sind alle Mehrfachkunden anzusehen, die innerhalb eines 374berschaubaren Zeitraums, in dem 374blicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Gesch344ft mit dem Unternehmer abge-schlossen haben oder voraussichtlich abschlie337en werden (Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 20; vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 159/07, aaO Rn. 35; vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, BB 2007, 2475 Rn. 36; vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, NJW-RR 2003, 821 unter B I 3; jeweils mwN). 23 aa) Dies bedeutet aber nicht, dass schon jeder Zweitkauf einen Kunden zum Stammkunden werden l344sst. Welcher Zeitraum bei der Pr374fung, ob eine Gesch344ftsverbindung im oben genannten Sinne besteht, zugrunde zu legen ist, h344ngt n344mlich von dem Gegenstand des Gesch344fts und den branchen374blichen Besonderheiten ab. Das Wiederholungsintervall f374r Folgegesch344fte ist bei h344u-fig wiederkehrenden Verbrauchsgesch344ften kleiner zu bemessen als bei Ge-sch344ften 374ber langlebige Wirtschaftsg374ter (Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 21; vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, aaO 24 - 15 - Rn. 37; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO unter II 1 a; jeweils mwN). Aus-gehend von diesen Grunds344tzen hat das Berufungsgericht im ersten Pr374fungs-schritt rechtsfehlerfrei eine Zeitspanne von einem Jahr als ma337geblichen Zeit-raum f374r die zu beurteilenden Nachk344ufe von Mehrfachkunden im Shopgesch344ft ausreichen lassen. Beim Einkauf der in einem Tankstellenshop angebotenen Waren handelt es sich - ebenso wie beim Tanken - um ein Alltagsgesch344ft, so dass in beiden F344llen f374r die Bewertung der Stammkundeneigenschaft ein Zeit-raum von einem Jahr angesetzt werden kann (Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO mwN). bb) Von Rechtsfehlern beeinflusst sind dagegen die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zur erforderlichen H344ufigkeit der Folgegesch344fte in dem ma337geblichen Zeitraum. Eine Gesch344ftsbeziehung nach 247 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB setzt nach der Rechtsprechung des Senats nicht voraus, dass die Kunden mehr als nur gelegentliche Folgegesch344fte mit dem Unternehmer abschlie337en (Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 22, und vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, aaO Rn. 41, jeweils mwN). Um die Stammkundschaft von der 374brigen "unzuverl344ssigen, nicht zu erfassenden Kundschaft224, also der nur gelegentlichen Laufkundschaft abzugrenzen (vgl. et-wa BGH, Urteil vom 15. Oktober 1964 - VII ZR 150/62, BGHZ 42, 244, 247), ist letztlich allein die Nachhaltigkeit des K344uferverhaltens entscheidend (Senatsur-teile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO, und vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, aaO Rn. 40 ff.). 25 (1) Eine gewisse Nachhaltigkeit des Einkaufsverhaltens setzt im Shopbe-reich, anders als das Berufungsgericht meint, nicht einen zw366lfmaligen Einkauf pro Jahr voraus. Das Berufungsgericht will die f374r die Stammkundeneigenschaft ausschlaggebende Anzahl der im Prognosezeitraum zu t344tigenden Nachk344ufe ausschlie337lich in Abh344ngigkeit von der zu verkaufenden Produktgruppe 26 - 16 - bestimmen. Eine solche Beschr344nkung ist aber weder dem vom Berufungsge-richt zitierten Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 159/07, aaO) noch den vorausgegangenen Senatsentscheidungen vom 6. August 1997 zu ent-nehmen. In den Urteilen vom 6. August 1997 (VIII ZR 91/96, aaO Rn. 47; VIII ZR 150/96, aaO unter C I; VIII ZR 92/96, NJW 1998, 71 unter B II) hat der Senat lediglich betont, dass der Anteil an Stammkunden im Shopgesch344ft nicht identisch sein muss mit dem Anteil der Tankstammkunden. Dies erschlie337t sich schon daraus, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht jeder Tank-kunde auch Shopwaren einkauft, umgekehrt aber auch nicht alle Shopkunden Kraftstoff von der Tankstelle beziehen. Der Senat hat in den genannten Ent-scheidungen keine Aussagen dar374ber getroffen, dass die Einkaufsfrequenz bei Shopwaren h366her liegen m374sse als bei dem Bezug von Kraft- und Schmierstof-fen. (2) Das Berufungsgericht l344sst bei seiner produktbezogenen Sichtweise au337er Acht, dass nach der Rechtsprechung des Senats f374r die Beurteilung der Nachhaltigkeit des K344uferverhaltens nicht nur der Gegenstand des Gesch344fts, sondern auch die branchen374blichen Besonderheiten ma337gebend sind (vgl. Se-natsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 24, und vom 12. Sep-tember 2007 - VIII ZR 194/06, aaO Rn. 37, jeweils mwN). Indem es nur auf den Verkaufsgegenstand abgestellt hat, hat es nicht ber374cksichtigt, dass das K344u-ferverhalten bez374glich der an einer Tankstelle angebotenen Waren nicht allein von dem Warensortiment bestimmt wird, das in Superm344rkten oder Fachm344rk-ten h344ufig g374nstiger erh344ltlich ist. Wie die Revision zu Recht geltend macht, lassen sich Tankstellenshops nicht mit den "gew366hnlichen" Einkaufsm344rkten vergleichen. Ihr Warensortiment richtet sich im Wesentlichen an Tankkunden, die hier ihren Reisebedarf decken oder bei ihren sonstigen Eink344ufen unbe-r374cksichtigt gebliebene Artikel erwerben. Dar374ber hinaus decken sie den Bedarf 27 - 17 - derjenigen Kunden, die den Tankstellenshop au337erhalb der 374blichen Laden366ff-nungszeiten sonstiger M344rkte zum Einkauf der angebotenen Waren aufsuchen. 28 Da ein Tankstellenshop andere K344uferbed374rfnisse als ein Supermarkt oder Fachmarkt bedient, kann allein aus dem Umstand, dass die dort angebo-tenen Waren in der Regel h344ufiger ben366tigt werden als Kraftstoff, keine h366here Nachkauffrequenz abgeleitet werden. Zus344tzliche Gesichtspunkte, die abwei-chende Anforderungen an die Stammkundeneigenschaft bei Tankkunden und Shopkunden rechtfertigten, sind nicht ersichtlich. Das Gegenteil ist der Fall. Auch wenn es sich beim Tank- und Shopbereich um zwei getrennte Gesch344fts-zweige handelt, darf n344mlich nicht unber374cksichtigt bleiben, dass aus Sicht der Kunden ein enger Zusammenhang zwischen beiden Bereichen besteht (gleiche 326ffnungszeiten, gleiche Gesch344ftsr344ume, auf einen "Mitnahmeeffekt" abge-stimmtes Warensortiment). Den (potentiellen) Kunden wird durch das Shopge-sch344ft ein zus344tzliches Warenangebot unterbreitet, wobei sich Mineral366lunter-nehmen und Tankstellenhalter den Umstand zunutze machen, dass viele Kun-den ohnehin wegen des Bedarfs an Kraftstoff die Tankstelle aufsuchen werden. Angesichts dieser engen faktischen Verkn374pfung zwischen Tank- und Shopge-sch344ft und der unterschiedlichen von Einkaufsm344rkten und Tankstellenshops bedienten Kundenbed374rfnisse k366nnen auch im Shopbereich als Stammkunden im Allgemeinen diejenigen K344ufer angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr dort Eink344ufe get344tigt haben oder t344tigen (Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 25). Wie im Tankgesch344ft ist auch hier bei ei-nem solchen Kundenverhalten die Annahme gerechtfertigt, dass eine Bindung an den Tankstellenshop besteht. Soweit hiergegen im Schrifttum eingewandt wird, es seien sch344rfere Ma337st344be f374r diejenigen Shopkunden anzusetzen, die die Tankstelle aus-schlie337lich zum Ankauf von Alltagsgegenst344nden nutzen (Steinhauer, BB 2010, 29 - 18 - 1689, 1690), 374berzeugt diese Unterscheidung nicht. Auch wenn solche Kunden die Tankstation von vornherein nicht zur Deckung ihres Kraftstoffbedarfs aufsu-chen, 344ndert dies nichts daran, dass ihr Kaufverhalten letztlich durch das auf die Bed374rfnisse von Tankkunden ausgerichtete Warensortiment und die auf solche Kunden zugeschnittenen 326ffnungszeiten bestimmt wird. Shopkunden, die nur Genuss- und Lebensmittel sowie sonstige Waren des t344glichen Bedarfs an der Tankstelle erwerben, w344hlen einen Tankstellenshop erfahrungsgem344337 nicht deswegen aus, weil er eine g374nstigere oder gleichwertige Alternative zu einem gew366hnlichen Super- oder Fachmarkt darstellt, sondern machen sich in aller Regel den Umstand zu nutze, dass die Tankstellenshops auch au337erhalb der 374blichen Laden366ffnungszeiten und auch an Sonn- und Feiertagen ge366ffnet haben und auf z374gige Abwicklung der Kaufgesch344fte auslegt sind. 4. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Beru-fungsgericht bei mehreren an einen Tankkunden ausgegebenen Karten den Karteninhaber und nicht die Kartennutzer als Stammkunden angesehen. Diese Beurteilung steht im Einklang mit den vom Senat im Urteil vom 11. November 2009 (VIII ZR 249/08, aaO Rn. 34 ff.) aufgestellten Grunds344tzen. Gleiches gilt, soweit das Berufungsgericht zugunsten der Kl344gerin bei der Bemessung des Stammkundenanteils ber374cksichtigt hat, dass manche Kunden bei ihren Eink344u-fen mehrere Karten verwenden (vgl. Senatsurteil vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08, aaO Rn. 37 ff.). 30 5. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen den vom Beru-fungsgericht bei der Tankstelle B. wegen der Konkurrenzt344tigkeit des ge-sch344ftsf374hrenden Gesellschafters der Kl344gerin vorgenommenen Billigkeitsab-zug in H366he von 10 %. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Beru-fungsgericht das ihm hierbei einger344umte Sch344tzungsermessen rechtsfehlerfrei ausge374bt. 31 - 19 - a) Bei dem Ausgleichsanspruch eines Handelsvertreters kann ein Billig-keitsabschlag gerechtfertigt sein, wenn dieser vor oder nach Vertragsende eine Konkurrenzt344tigkeit 374bernimmt (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juli 1960 - II ZR 291/59, VersR 1960, 846 unter III, IV; vom 14. November 1966 - VII ZR 112/64, NJW 1967, 248 unter III 3; vom 21. Mai 1975 - I ZR 141/74, VersR 1975, 807 unter II 4; Senatsurteil vom 5. Juni 1996 - VIII ZR 7/95, NJW 1996, 2302 unter I 4 a). Dies gilt auch dann, wenn die Konkurrenzt344tigkeit nicht zugleich gegen ein Wettbewerbsverbot verst366337t (vgl. etwa BGH, Urteil vom 27. Februar 1981 - I ZR 39/79, DB 1981, 1772 unter II 2 c; OLG Rostock, NJW-RR 2009, 1631, 1632 mwN). Die W374rdigung der im Rahmen der Billigkeit zu ber374cksichtigenden Umst344nde ist im Wesentlichen Sache des Tatrichters. Sie kann vom Revisions-gericht nur daraufhin 374berpr374ft werden, ob der Tatrichter verfahrensfehlerfreie und ausreichende Feststellungen zu den f374r seine Sch344tzung ma337geblichen Umst344nden getroffen hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 1966 - VII ZR 112/64, aaO; Senatsurteil vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, aaO Rn. 54). Gemessen an diesen Ma337st344ben lassen die vom Berufungsgericht an-gestellten Erw344gungen keine Rechtsfehler erkennen. 32 b) Das Berufungsgericht hat entgegen der R374ge der Revision alle f374r die Billigkeitsabw344gung bedeutsamen Gesichtspunkte ber374cksichtigt. Dabei hat es zu Recht dem Umstand keine ausschlaggebende Bedeutung zugemessen, dass sich nur die Kl344gerin, nicht dagegen ihr gesch344ftsf374hrender Gesellschafter einem vertraglichen Wettbewerbsverbot unterworfen hatte. Denn die Kl344gerin hatte in 247 4 des Tankstellenvertrags vom 26. November/9. Dezember 2002 die Verpflichtung 374bernommen, daf374r Sorge zu tragen, dass ihre Organe und ge-setzlichen Vertreter w344hrend der Vertragslaufzeit jegliche Absatzf366rderung f374r Konkurrenzunternehmen unterlassen. Entgegen der Auffassung der Revision w344re der Kl344gerin die Weitergabe dieser Verpflichtung an ihren gesch344ftsf374h-renden Gesellschafter ohne weiteres - etwa durch eine Regelung in dessen 33 - 20 - Gesch344ftsf374hrervertrag - m366glich gewesen. Das Berufungsgericht hat weiter bei der Bemessung des Abschlags ber374cksichtigt, dass der gesch344ftsf374hrende Ge-sellschafter der Kl344gerin den Betrieb einer A. -Tankstelle erst nach Vertrags-k374ndigung und damit nur f374r einen begrenzten Zeitraum ausge374bt hat und diese Konkurrenzt344tigkeit keine signifikanten Auswirkungen auf die Umsatzzahlen der Tankstelle der Beklagten hatte. Dies f374hrt aber, anders als die Revision meint, nicht dazu, dass kein Billigkeitsabzug vorzunehmen ist. Denn immerhin wurde durch die Konkurrenzt344tigkeit ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot unterlaufen. Dass das Berufungsgericht den von der Kl344gerin geschilderten Verz366gerungen beim Ausscheiden ihres gesch344ftsf374hrenden Gesellschafters aus dem kl344gerischen Unternehmen kein ausschlaggebendes Gewicht beige-messen hat, ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Der vom Be-rufungsgericht vorgenommene, moderat bemessene Abzug in H366he von 10 % h344lt sich selbst bei Ber374cksichtigung aller f374r die Kl344gerin sprechenden Um-st344nde im Rahmen des zul344ssigen tatrichterlichen Sch344tzungsermessens. III. Das Berufungsurteil kann, soweit es mit der Revision zul344ssigerweise angegriffen worden ist, nach alledem keinen Bestand haben und ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es, wie ausgef374hrt, gegebenenfalls auf der Grundlage erg344nzenden Sachvortrags der Parteien weiterer tats344chlicher Fest-stellungen zum Stammkundenumsatzanteil im Shopgesch344ft bedarf. Sie ist des- 34 - 21 - halb im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 17.07.2008 - 413 O 5/08 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 18.05.2009 - 9 U 162/08 -
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