BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 149/10 vom 9. Februar 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , den Richter Dr. Kuffer, die Richterin S afari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Prof. Leupertz beschlossen: Der Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion wird stattgegeben. Das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 4. August 2010 wird g emäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist. Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeve r- fahrens, an einen anderen Senat de s Berufungsgericht s zurüc k- verwiesen. Streitwert: 87.571,25 Gründe: I. Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers, die sich aus einer Ve r- einbarung vom 18. November 2004 ergeben sollen, und um Schadensersatz. Der Kläger, ein eingetragener Verein, hat sich zur Aufgabe gesetzt, Schl oß G. als Kulturdenkmal zu erhalten. Eigentümer des Schlosses ist seit 1 2 - 3 - 7. November 2005 der Zeuge W. C. L. Dieser hat das Schloß von der Gemei n- de K. erworben. Das Regierungspräsidium D. bewilligte der Gemeinde mit B e- scheid vom 5. März 2002 für die Trockenl egung des Schlosses nach dem El b- hochwasser im August 2002 eine Zuwendung von 148.843,89 Mit den zur Trockenlegung erforderlichen Bauleistungen beauftragte di e Gemeinde nach öffentlicher Aus schreibung den Beklagten. Dieser hatte der Gemeinde zuvor mitgeteilt, dass unter anderem der Kläger als Subunternehmer für "Abbruch, Transport und Handschachtung, Rohrleitungen, Regenschutzd ä- cher" eingesetzt werden solle. In der Folgezeit wurden Arbeiten zur Behebung der Flutschäden teilweise von dem Kläger und teilweise von dem Beklagten ausgefüh rt , die der Beklagte sämtlich gegenüber der Gemeinde abrechnete. Am 18. November 2004 kam es zu einem Treffen, an dem der Zeuge W. C. L., dessen Vater W. L., der Beklagte, der Flutkoordinator C. und der Architekt Li. teilnahmen. Was dort vereinbart wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Mit Schlussrechnung vom 17. Dezember 2004 rechnete der Beklagte gegenüber der Gemeinde 124.762,51 g- lich bereits erfolgter Abschlagszahlungen einen Restwerklohn von 4.098,88 geltend. Der Kläger behauptet, bei dem Treffen vom 18. November 2004 hätten sich die Parteien darüber geeinigt, wie die von der Gemeinde erbrachten bzw. noch zu erbringenden Zahlungen zwischen ihnen aufgeteilt werden sollten. Der Kläger hat gestützt auf diese Vereinbarung von dem Beklagten zunächst Za h- lung von 8.770,65 e- kla g ten mit Urteil vom 14. März 2005 antragsgemäß verurteilt. Dagegen hat der Beklagte Berufung eingelegt. Nachdem er die Forderung i n Höhe von 3.400,44 vom 11. November 2005 die Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzl i- 3 4 - 4 - che Urteil insoweit zurückgewiesen. Im Dezember 2007 hat der Kläger, wied e- rum gestützt auf di e behauptete Vereinbarung vom 18. November 2004, eine weitere Klage erhoben mit dem Hauptantrag, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 81.754,93 den B e- klagten zu verurteilen, diesen Betrag samt Zinsen a uf ein Treuhandkonto einz u- zahlen und weiter hilfsweise , den Hauptsachebetrag an eine namentlich b e- nannte Dachdeckerfirma und die Zinsen an den Kläger zu zahlen. Weiter hat er beantragt, den Beklagten zu r Zahlun g von 446,11 sowie von vorg erichtlichen Kosten in Höhe von 1.999,32 hat die Klage abgewiesen; dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt. Nach Verbindung der beiden Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht auf die Berufung des Beklagten die über d as Teilanerkenntnis hinausgehende Klage als derzeit unbegründet abge wiesen. Auf die Berufung des Klägers hat es die auf Zahlung von 446,11 Übrigen als derzeit unbegründet abgewiesen. Dagegen richtet sich d ie Nichtz u- lassungsbeschwerde des Klägers, der seine abgewiesenen Ansprüche weite r- verfolgen will. II. Der Beschwerde ist stattzugeben. Das Berufungsurteil beruht auf einer mehrfachen Verletzung des Rechts des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Ar t. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuheben, soweit zum Nachteil des Klägers entschieden wurde, und die Sache ist insoweit an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. 5 - 5 - 1. a) Das Berufungsgericht hält die Behauptung des Klägers zu der Ve r- einbarung v om 18. November 2004 für unglaubhaft, weil es fernliege, dass sich die Parteien mündlich auf einen diesem zustehenden Betrag von 76.262,51 geeinigt hätten. Seine Zweifel sieht es dadurch bestätigt, dass weder der Zeuge C. noch der Zeuge Li. diesen Betrag genannt hätten. b) Das Berufungsgericht hat entscheidungserheblichen Vortrag des Kl ä- gers bei seiner Würdigung des Sachverhalts unberücksichtigt gelassen und damit dessen Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. aa) Der Klä ger hat im Verfahre n 10 O 87/05 (GA I 3) vorgetragen, der Beklagte habe nach der am 18. November 2004 getroffenen Vereinbarung e i- nen Teilbetrag von 48.500 s- kehren sollen. Im Verfahren 10 O 3713/07 (GA I 26) hat er zwar , davon ve r- meint lich abweichend , mit Schriftsatz vom 14. März 2008 behauptet, es sei ve r- einbart worden, dass von dem Betr ag in Höhe von 124.762,51 Mehrwertsteuer, den die Gemeinde K. an den Beklagten bezahlt habe, dem Beklagten 48.500 i- chen Mehrwertsteuer , zustünden. Zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusse s hatte die Gemeinde jedoch unstreitig den Betrag von 124.762,51 Mehrwertsteuer noch nicht an den Beklagten ausgezahlt. Dieser hatte erst am 19. November 2004 seine dritte Abschlagsrechnung und erst am 17. Dezember 2004 die Schlussrechnung gest ellt. Es war daher ohne Weiteres ersichtlich, dass der Kläger lediglich den entsprechend seinem ursprünglichen Vortrag unbeziffert vereinbarten Rest nachträglich mit dem nach Abzug von 48.500 bb) Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausg e- schlossen werden, dass das Berufungsgericht, hätte es den Vortrag des Kl ä- 6 7 8 9 - 6 - gers voll umfänglich zur Kenntnis genommen und gewürdigt, den Nachweis für die behauptete Vereinbarung vom 18. November 2004 als erbracht angesehen hätte. Ein Widerspruch zwischen dem Vortrag des Klägers und den Angaben der Zeugen W. L. und W. C. L. be stünde da nn nicht. Diese Zeugen haben bei ihrer Vernehmung am 12. November 2008 nicht den Betrag von 76.262,51 ge nannt, sondern angegeben, dass nach der Vereinbarung vom 18. November 2004 dem Beklagten 48.500 mit dem Restbetrag entlohnt werden sollte (10 O 3713/07: GA I 192 und 195). Auch stünden die Angaben der Zeugen W. L. und W. C . L. nicht in Widerspruch zu den jenigen der Zeugen Li. und C. Der Zeuge Li. hat am 21. Februar 2005 (10 O 87/05: GA I 71) ausgesagt, dass man sich mit den 48.500 e- det habe (GA I 73); am 12. November 2008 hat er bestätigt, das s Ergebnis des Vergl eichs der Anteil gewesen sei, den der Beklagte unstreitig ohne Beteiligung des Klägers erbracht habe (10 O 3713/07: GA I 196 f.). Der Zeuge C. hat am 21. Februar 2005 (10 O 87/05: GA I 64 f.) ausgesagt, es sei festgelegt worden, dass ein Betrag von 48.500 s- tungen seien durch den Kläger erbracht worden. Am 12. November 2008 (10 O 3713/07: GA I 198 f.) hat er angegeben, es sei für jede Partei eine Su m- me festgestellt worden; die Summen wisse er jedoch nicht mehr. D es W eiteren hat er erklärt, zu seiner Aussage vor dem Landgericht zu stehen. 2. a) Das Berufungsgericht nimmt an, die behauptete Vereinbarung vom 18. November 2004 - ihr Zustandekommen unterstellt - sei gemäß §§ 134, 138 BGB unwirksam. b) Auch dies e Würdigung lässt zum Nachteil des Klägers entscheidung s- erheblichen Sachve rhalt unberücksichtigt. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass entsprechend der behaupteten Vereinbarung vom 18. November 2004 Fördermittel an den Kläger weitergeleitet werden sol lten, 10 11 - 7 - ohne dass deren zweck entsprechende Verwendung gewährleistet sei. Damit hat das Berufungsgericht den Kerngehalt des Vorbringens des Klägers nicht erfasst und gegen das Verfahrensgrundrecht des Klägers auf Gewährung rech t- lichen Gehörs verstoßen (vgl. B GH, Beschluss vom 9. Februar 2009 II ZR 77/08, BauR 2009, 1 003, 1004; Beschluss vom 22. Jul i 2010 VII ZR 117/08, BauR 2010, 1935, 1936 = NZBau 2010, 748 = ZfBR 2011, 27). Der Kläger hat vorgetragen, der Beklagte habe gegenüber der Gemeinde und dies er gegenüber dem Regierungspräsidium nur Leistungen abgerechnet, die die Beseitigung von Flutschäden zum Gegenstand gehabt hätten. Dazu hat er ein Schreiben des Regierungspräsidiums D. vom 15. August 2005 (10 O 87/05: GA II 226) vorgelegt, in dem bestätigt wird, dass die Zuwendungen nach den Angaben im Verwendungsnachweis un d d er zahlenmäßigen Aufste l- lung ordnungsgemäß nachgewiesen und zweckentsprechend verwendet wo r- den sei en . Auch der Zeuge C. hat bestätigt, dass flutfremde Leistungen gege n- über der Gemeind e nicht abgerechnet worden seien. Mit der Vereinbarung vom 18. November 2004 wurde dem Kläger dementsprechend nur eine Vergütung für Arbeiten zuerkannt, die er zur Beseitigung von Flutschäden erbracht hat. Dass die Beauftragung des Klägers als Subunternehm er des Beklagten nicht gegen die Förderrichtlinien verstieß, hat der Zeuge Dr. B. bei seiner Verne h- mung vom 1. Februar 2006 bestätigt (10 O 87/05: GA II 261 und 264). Da somit die nach der behaupteten Vereinbarung vom 18. November 2004 dem Kläger zustehend e Forderung eine Vergütung für seine zur Beseitigung von Flutsch ä- den erbrachten Leistungen darstellt, kommt es nicht darauf an, ob der Kläger diese Vergütung nunmehr benutzen will oder wird , um flutfremde Leistungen ausführen zu lassen. Den n in der Verwend ung der Vergütung für die zur Bese i- tigung von Flutschäden erbrachten Leistungen sind Unternehmer und Subu n- ternehmer frei. 12 - 8 - 3. a) Das Berufungsgericht spricht dem Kläger die wegen der Beschäd i- gung einer Telefonleitung im Innenbereich des Schlosses gelten d gemachte Schadensersatzforderung in Höhe von 446,11 dessen Vortrag nicht hinreichend ersichtlich sei, wer wann welche Telefonleitung unter welchen Umständen beschädigt haben solle. b) Auch insoweit beruht die Entscheidung des Berufungs gerichts auf e i- ner Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers. Dieser hat vorgetragen (10 O 3713/07: GA I 5), dass der Beklagte anlässlich der Bauarbeiten mit einem von ihm eingesetzten Bagger eine Telefonfreileitung im Innenhof des Schlosses zerstört h abe und für diese Behauptung die Zeugen W. C. L. und H. angeboten (10 O 3713/07: GA I 33, 36). Der Kläger hat seinen Vortrag anschließend unter Beweisantritt weiter dahin präzisiert (10 O 3713/07: GA I 52 und GA I 90 f.) , dass es sich um ein zum Schloss geb äude gehörendes Kabel gehandelt habe, das von der Außenwand des "Hohen Hauses" durch die Luft zum gegenüber lie genden Gebäude teil g espannt g ewesen sei und das während der Aushuba r- beiten Anfang Juni 2004 vom Greifarm des Baggers zerrissen worden sei. Nachde m der Kläger ebenfalls unter Beweisantritt vorgetragen hatte, da ss der Zeuge W. C. L. als Schloss eigentümer die Schadensersatzforderung an ihn abgetreten habe, durfte das Berufungsgericht die Klage insoweit ohne Verne h- mung der vom Kläger benannten Zeugen n icht abwei sen . 4. a) Das Berufungsgericht hat des W eiteren zum Nachteil des Klägers gegen das Gebot rechtlichen Gehörs verstoßen, indem es ihm eine Verzinsung des anerkannten Betrags von 3.400,44 das landgerichtli che Urteil enthalte keine rechtstatsächlichen Feststellungen, aus denen sich ein Verzug ergeben solle. 13 14 15 - 9 - b) Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass der Kläger b e- hauptet hat, er habe den Beklagten insoweit mit Schreiben vom 8. Dezember 2004 in Verzug gesetzt (10 O 3713/07: GA I 5) und er hierfür B e- weis durch Vorlage dieses Schreibens (Anlage K 2) angetreten hat. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts bei Einbeziehung dieses Vortrags zugunsten des Kläger s ausgefallen wäre. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 14.03.2005 - 10 O 3713/07 - OLG Dresden, Entscheidung vom 04.08.2010 - 6 U 710/08 - 16
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