ECLI:DE:BGH:2017:290317BVIIZR149.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII Z R 149 /1 5 vom 29. März 201 7 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 356, 404; GG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 544 Abs. 2 Satz 3, § 543 Abs. 2 ZPO Das Prozessgericht ist verpflichtet, bei der Suche und Auswahl eines geeigneten Sachverständigen alle bekannten Erkenntnisquellen auszuschöpfen, § 404 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Findet es keinen geeigneten Sachverständigen, kann es unter den Voraussetzungen des § 356 ZPO von einer Beweiserhebung absehen. Die dafür maßgeblichen Erw ä- gungen müssen in den Urteilsgründen, gegebenenfalls unter Bezugnahme auf Ve r- fügungen und Beschlüsse des Prozessgerichts, für die Parteien nachvollziehbar da r- gelegt werden. Dazu gehört die Offenlegung sämtlicher Bemühungen des Prozes s- geric hts, aus denen sich der zwingende Schluss ergibt, dass der Beweis durch Sachverständige nicht geführt werden kann. Die Bezeichnung eines geeigneten Sachverständigen ist in diesem Fall im Rahmen der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision nicht erf orderlich, um die Verletzung des Verfahrensgrundrechts aus Art. 103 Abs. 1 GG, § 404 Abs. 1 Satz 1 ZPO darzulegen. BGH, Beschluss vom 29. März 2017 - VII ZR 149/15 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. März 201 7 durc h den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , die Richter Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Borris beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 24. Zivi lsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 11. Juni 2015 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Klage auf Zahlung von 33.488,33 wegen der Nachtragsarbeiten, die nicht anhand der Urkalkulation berechnet werden können, abg ewiesen wurde . Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion im Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 11. Juni 2015 zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und En tscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert der Nichtz ulassungsbeschwerde: 86.871,88 - 3 - Gründe: I. Die Klägerin macht gegen die Beklagte restlichen Werklohn geltend. Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Rahmen des Ausbaus der Rheinuferstraße in K. mit Verkehrssicherungsarbeiten. D ie Parteien vereinba r- ten die Geltung der VOB/B. Die Klägerin verpflichtete sich, die von ihr geschu l- deten Leistungen zum Festpreis von 102.379,48 war in der Weise zustande gekommen, dass die Klägerin auf ein nach Einheit s- preis en erstelltes Angebot vor der Vergabe des Auftrag e s einen pauschalen Nachlass gewährt hatte. In ihrer Schlussrechnung rechnete die Klägerin für eine Bauzeitverläng e- rung und verschiedene Umbauten Nachträge in Höhe von 161.162,66 ab. Die Beklagte e rkannte die Nachträge im Umfang eines Nettobetrag e s von 88.412,09 Diesen Betrag zuzüglich Umsatzsteuer bezahlte sie an die Klägerin. Mit der Klage begehrt die Klägerin weiteren Werklohn in Höhe von 86.871,88 e Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe trotz entsprechender Hinweise die geforderten Nachtragspreise nicht auf die Preisermittlungsgrundlage aus dem Hauptvertrag zurückgeführt. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eing elegt. Das Berufungsgericht hat die Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverstä n- digengutachtens über die Frage angeordnet, ob es sich bei den von der Kläg e- rin aufgeführten Einheitspreisen um die übliche Vergütung handelt , die zur Zeit des Vertragsschlu sses für nach Art, Güte und Umfang gleiche Leistungen nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise im Raum K . gewährt zu werden 1 2 3 4 - 4 - pflegt . Zur Beantwortung dieser Frage hat das Berufungsgericht nacheinander vier Sachverständige herangezogen . Schließlich hat das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, weil die Sachverständigen die Bewei s- frage nicht hätten beantworten können und weitere geeignete Sachverständige nicht ersichtlich seien. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelas sen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulas sung der Revision führt in dem im Tenor bezeichneten Umfang zur Zulassung der Revision, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Ber u- fungsgericht, § 544 Abs. 6 und 7 ZPO. 1. Das Berufungsgericht hat soweit für das Nichtzulassungsbeschwe r- deverfahren von Interesse ausgeführt: kö nne für die Berechnung der geschuldeten Vergütung auf die Urkalkulation zurückgegriffen werden. Für die weiteren Nachtragsarbeiten, die nicht anhand der Urkalkulation berechnet werden könnten, fehle es an einer gesicherten Grundlage für deren Preisermittlu ng. Dass die von ihr in Ansatz gebrachten Preise zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ortsüblich gewesen seien, habe die Klägerin nicht zu beweisen vermocht. Der Sachverständige H. habe sich zu einer abschließenden Begutachtung außer Stande gesehen, nachdem ihm eine repräsentative Erhebung der marktüblichen Preise nicht möglich gewesen sei. Der Sachverständige J. habe mitgeteilt, die Sachfrage sei von seinem Beste l- lungsgebiet nicht abgedeckt. Der Sachverständige M. habe die Begutachtung 5 6 7 - 5 - ohne Ergebnis aus per sönlichen Gründen abbrechen müssen. Die Begutac h- tung des Sachverständigen L. schlie ßlich, der die Beweisfrage mit " Ja " bean t- wortet habe, sei nicht nachvollziehbar. Weitere Sachverstä ndige, die die Beweisfrage beantworten könnten, se i- en dem Berufungsgeric ht nicht bekannt. Eine Beauftragung des von der Bekla g- ten vorgeschlagenen Sachverständigen G. scheide aus, da ein Zusammenhang der Beweisfrage mit dessen Fachgebieten nicht ersichtlich sei. Soweit grun d- sätzlich die Möglichkeit in Betracht zu ziehen sei, da ss sich jeder Sachverstä n- dige durch Nachfragen bei in der Branche tätigen Unternehmen einen Überblick zu den üblichen Preisen verschaffen könne, ergebe sich aus der Stellungnahme des Sachverständigen H., dass dies vorliegend keinen Erfolg verspreche. 2. Das angefochtene Urteil beruht in dem im Tenor genannten Umfang auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG , weil das Berufungsgericht eine weitere Beweise r- hebung durch Sachverständige abgelehnt hat . a) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet. Das gilt auch dann, wenn der Tatrichter dieses Vorbringen zwar zur Kenntnis genommen hat, das Unterlasse n der danach gebotenen Beweisaufnahme aber im Prozessrecht keine Stütze findet (BGH, Beschluss vom 16. November 2016 - VII ZR 23/14, ZfBR 2017, 146 Rn. 10 m.w.N.). b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. aa) Nach § 403 ZPO wir d der Be weis durch Sachverständige durch die Bezeichnung der zu begutachtenden Punkte a ngetreten . Die Benennung eines bestimmten Sachverständigen ist für den Beweisantritt nicht erforderlich. Vie l- 8 9 10 11 12 - 6 - mehr erfolgt die Auswahl der zuzuziehenden Sachverständigen und die B e- stimmung ihrer Anzahl durch das Prozessgericht, § 404 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Um den oder die geeigneten Sachverständigen zu finden, obliegt es dem Prozes s- gericht, sich beispielsweise bei Kammern, Berufsverbänden, Instituten und durch Kontaktaufnahme mit Sachverständigen kundig zu machen. Zudem kann das Prozessgericht die Parteien auffordern, einen geeigneten Sachverständ i- gen zu bezeichn en, § 404 Abs. 4 ZPO. Findet das Prozessgericht unter Ausschöpfung aller bekannten Erkenn t- nisquellen keinen geeign eten Sachverständigen, kann es, unter den Vorausse t- zungen des § 356 ZPO, von einer Beweiserhebung absehen. Die dafür ma ß- geblichen Erwägungen müssen in den Urteilsgründen, gegebenenfalls unter Bezugnahme auf Verfügungen und Beschlüsse des Prozessgerichts, f ür die Parteien nachvollziehbar dargelegt werden. Dazu gehört die Offenlegung säm t- licher Bemühungen des Prozessgerichts, aus denen sich der zwingende Schluss ergibt, dass der Beweis d urch Sachverständige nicht geführt werden kann. bb ) Diesen Anforderung en genügt das angefochtene Urteil nicht. Dem angefochtenen Urteil kann bereits nicht entnommen werden, dass das Berufungsgericht sämtliche Erkenntnisquellen ausgeschöpft hat. Kontak t- aufnahmen zu Kammern, Berufsverbänden und Instituten sind nicht dokume n- tiert. Die Beauftragung des Sachverständigen G. wird mangels einschlägigen Fachgebiets abgelehnt, ohne zu dokumentieren, ob der Sachverständige G. Gelegenheit hatte, sich dazu zu äußern, woraus sich eine andere Einschätzung ergeben könnte. Die Ablehnung ei nes mit betriebswirtschaftlicher Kalkulation vertrauten Sachverständigen wird allein unter Bezugnahme auf Ausführungen des als ersten bestellten Sachverständigen H. begründet . Eine Kontaktaufna h- 13 14 15 - 7 - me zu einem mit betriebswirtschaftlicher Kalkulation vertraute n Sachverständ i- gen, der eigene Sachkunde bejaht haben oder einen geeigneten Sachverstä n- digen hätte vorschlagen können , ist nicht dokumentiert. cc ) Der Umstand, dass die Klägerin im Beschwerdeverfahren selbst ke i- nen geeigneten Sachverständigen bezeichnet , ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung für die Darlegung der Verletzung des Verfahrensgrun d- rechts au s Art. 103 Abs . 1 GG, § 404 Abs. 1 Satz 1 ZPO und damit eines Gru n- des zur Zulassung der Revision (§ 544 Abs. 2 Satz 3 , § 543 Abs. 2 ZPO) ohn e Be lang, da d ie Benennung des Sachverständigen der beweisführenden Partei nicht obli egt. Eine Bezeichnung des Sachverständigen im Rahmen der B e- schwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist deshalb ebenfalls nicht erforderlich. 3. Das angefochtene Urteil kann daher im tenorierten Umfang keinen Bestand haben. 16 17 - 8 - III. Im Übrigen wird von einer Begründung abgesehen, da sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 H albsatz 2 ZPO). Eick Halfmeier Jurgeleit Graßnack Borris Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 01.06.2010 - 85 O 162/09 - OLG Köln, Entscheidung vom 11.06.2015 - 24 U 77/10 - 18
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