ECLI:DE:BGH:2016:080416UVZR150.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNIS URTEIL V ZR 150/15 Verkündet am: 8. April 2016 Langendörfer - Kunz Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 444 Alt. 1 Verschweigt einer von mehreren Verkäufern einen Mangel der Kaufsache arglistig, können sich sämtliche Verkäufer gemäß § 444 Alt. 1 BGB nicht auf den vertraglich vereinbarten Ausschluss der Sachmängelhaftung berufen. BGH, Versäumnisurteil vom 8. April 2016 - V ZR 150/15 - OLG Saarbrücken LG Saarbrücken - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. April 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland, den Richter Dr. Kazele und die Richterin Haberkamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 17. Juni 2015 im Ko s tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die gegen die Bekla g- te zu 2 gerichte te Klage abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 5. September 2012 auf die Berufung der Kläger geändert. Die Beklagte zu 2 wird unter Z u- rückweisung ihrer Berufung verurteilt, an d ie Kläger über den zahlen, wobei die Beklagten auch insoweit als Gesamtschuldner anzusehen sind. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen zu jeweils 1/4 die Kläger und zu 1/2 die Be klagten als Gesamtschuldner. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen zu jeweils 1/8 die Kläger und zu 3/4 die Beklagten als Gesamtschuldner. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 2. - 3 - Von Rechts wegen Tatbestand : Mit notariellem Kaufvertrag vom 22. Juni 2009 erwarben die Kläger von den Beklagten, die zu dieser Zeit die Scheidung ihrer Ehe betrieben, unter Au s- schluss der Sachmängelhaftung ein mit einem Wohnhaus bebautes Han g- grundstück. Die Vertragsverhandlungen einschließlich der B esichtigungen hatte die Beklagte zu 2 durch geführt . Für den Beklagten zu 1, der sich zu dieser Zeit in stationärer psychiatrischer Behandlung befand, handelte bei Abschluss des notariellen Kaufvertrags ein vollmachtloser Vertreter. Am 17. Juli 2009 gene h- mi gte der Beklagte zu 1 den Vertragsschluss. Die an der seitlichen Grundstücksgrenze befindliche Winkelstützmauer, die der Sicherung des Erdreichs dient, war von dem Beklagten zu 1 in Eige n- leistung errichtet worden. Sie weist nicht die erforderliche Stan dsicherheit auf und muss saniert werden. Grund hierfür ist, dass der Beklagte zu 1 statt der in der statischen Berechnung vorgesehenen L - Steine mit einer Höhe von 4,80 Meter solche mit einer Höhe von nur 1,80 m bis 2 m verwendete. Die Kläger haben von beiden Beklagten Schadensersatz unter anderem wegen der schadhaften Mauer in Höhe von insgesamt verlangt. Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung die Berufung beider Parteien hat das Oberlandesgericht den Beklagten zu 1 zur Za hlung von weiteren 4.643,25 h- tete Klage hat es insgesamt abgewiesen. Mit der von dem Oberlandesgericht 1 2 3 - 4 - nur hinsichtlich der Beklagten zu 2 zugelassenen Revision wollen die Kläger erreichen, dass auch die Bekla gte zu 2 in der Hauptsache zur Zahlung von in s- Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht bejaht die Haftung des Beklagten zu 1. Die fehle n- de Standsicherheit der Winkelstützmauer stelle einen Sachmangel des Grun d- stücks im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB dar, der für die Kläger nicht erkennbar gewesen sei. Dem Beklagten zu 1 sei bekannt gewesen, dass die von ihm selbst vorgenommene Ausführung nicht den statischen Vorgaben en t- sprach. Er habe den Sachmangel n icht offenbart und daher arglistig im Sinne von § 444 Alt. 1 BGB verschwiegen. Jedenfalls im Zeitpunkt der Genehmigung des Vertragsschlusses sei er psychisch in der Lage gewesen, seiner Aufkl ä- rungspflicht nachzukommen. Hierzu sei er trotz der bereits einge tretenen Bi n- dung der Kläger an deren Angebot gemäß § 242 BGB verpflichtet gewesen. Dagegen habe die Beklagte zu 2 nicht arglistig gehandelt, da nicht fes t- stellbar sei , dass sie von der mangelnden Standsicherheit gewusst habe. A n- ders als der Beklagte z u 1 könne sie sich auf den vereinbarten Haftungsau s- schluss berufen . Zwar sei ein Gewährleistungsausschluss nach § 476 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung nichtig gewesen, wenn einer von mehreren Verkäufern arglistig gehandelt habe. Dies lasse sich wegen der geänderten Konzeption des Gewährleistungsrechts aber nicht auf die nu n- mehr einschlägige Vorschrift des § 444 Alt. 1 BGB übertragen. Nach dieser B e- 4 5 - 5 - stimmung werde die Berufung auf den Ausschluss der Sachmängelhaftung nur demjenigen Verkä ufer verwehrt, der selbst arglistig gehandelt habe, sich die Arglist eines Mitverkäufers gemäß § 166 BGB zurechnen lassen müsse oder die Haftung für Arglist rechtsgeschäftlich übernommen habe. Für die Arglist des Beklagten zu 1 hafte die Beklagte zu 2 nich t. Weder habe sie eine solche Ha f- tung rechtsgeschäftlich übernommen noch habe der Beklagte zu 1 Erklärungen abgegeben, die ihr gemäß § 166 BGB zugerechnet werden könnten. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Über die Re vision der Kläger ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis der Beklagten zu 2, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 82). 1. Im Ausgan gspunkt ist die Beklagte zu 2 den Klägern gemäß § 437 Nr. 3 i . V . m . § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB zum Schadensersatz verpfl ichtet, da die nicht standsichere Mauer einen Sachmangel darstellt. Das auf die Lief e- rung der mangelhaften Sache bezogene Verschulden wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Diese Vermutung ist nicht entkräftet. Die Beklagte zu 2 hatte nach ihrem eigenen Vortrag Hinweise auf einen solchen Mangel und ha n- delte daher jedenfalls fahrlässig, indem sie das Anwesen ohne weitere Nac h- forschu ngen übergab (vgl. MüKoBGB/Ernst, 7. Aufl., § 280 Rn. 63). 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die Bekla g- te zu 2 nicht auf den vertraglich vereinbarten Ausschluss der Sachmängelha f- 6 7 8 - 6 - tung berufen. Allerdings ist es nicht zu beanstan den, dass das Berufungsgericht die Be klagte zu 2 nicht als arglistig im Sinne von § 444 Alt. 1 BGB ansieht. Die hie rauf bezogene V erfahrensrüge der Kläger hat der Senat geprüft und nicht als durchgreifend erach tet. V on einer näheren Begründung wird abgeseh en (§ 564 Satz 1 ZPO). A rglistig verschwiegen hat den Sachmangel dagegen der Bekla g- te zu 1; i nsoweit macht sich der Senat die zutreffende Begründung des Ber u- fungsgerichts zu Eigen. Infolgedessen kommt es entscheidend darauf an, ob sich ein Verkäufer gemäß § 444 Alt. 1 BGB auf einen Haftungsausschluss ber u- fen kann, wenn sein Mitverkäufer - wie hier - einen Mangel arglistig verschwi e- gen hat . D iese Frage ist umstritten. a) Nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung des Bürge r- lichen Gesetzbuches w ar geklärt, welche Rechte dem Käufer zustanden, wenn einer von mehreren Verkäufern einen Sachmangel arglistig verschwieg en hatte . aa) Gemäß § 476 BGB aF war eine Vereinbarung, durch welche die Ve r- pflichtung des Verkäufers zur Gewährleistung wegen Mäng el der Sache erla s- sen oder beschränkt wurde, nichtig, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwieg. Handelte einer von mehreren Verkäufern arglistig, war der Gewäh r- leistungsausschluss insgesamt nichtig (vgl. Senat, Urteil vom 16. Januar 1976 - V ZR 63/74, WM 1976, 323 f.; Urteil vom 10. Juli 1987 - V ZR 152/86, NJW - RR 1987, 1415 , 1416 ; RG Recht 1908 Nr. 2465; 1915 Nr. 1058; Planck, BGB, 4. Aufl., § 476 a .E. ; RGRK/Mezger, BGB, 12. Aufl., § 476 Rn. 5). Die Nichtigkeit des Gewährleistungsausschlusses im Verhältnis zu dem arglistigen Verkäufer erstreckte sich nämlich gemäß § 139 BGB im Zweifel auf die anderen Verkäufer (RG Recht 1908 Nr. 2465 unter Bezug auf RGZ 62, 184, 186 f.; RG Recht 1915 Nr. 1058). Abgesehen davon fand § 139 BGB keine Anwendung, so d ass der Vertrag trotz der Nichtigkeit des Gewährleistungsausschlusses im Übrigen wir k- 9 10 - 7 - sam war (vgl. nur Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 476 Rn. 9). Deshalb konnte der Käufer unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 459, 460 BGB aF von sämtlichen Verkäufer n gemäß § 462 BGB aF Wandelung oder Minderung ve r- langen. bb) Anders lag es bei dem Anspruch auf Schadensersatz. Dieser stand dem Käufer - abgesehen von dem Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft (§ 463 Satz 1 BGB aF) - nur zu, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig ve r- schwiegen hatte (§ 463 Satz 2 BGB aF). Da die Arglist insoweit anspruchsb e- gründendes Tatbestandsmerkmal war, musste der selbst nicht arglistig ha n- delnde Verkäufer nur dann Schadensersatz leisten, wenn er für die Arglist des Mitverkäufer s haftete. Dies kam in Betracht, wenn sich aus besonderen U m- ständen ergab, dass er die Haftung für die Arglist des Mitverkäufers rechtsg e- schäftlich übernommen hatte, oder wenn die Voraussetzungen der Stellvertr e- tung vorlagen (vgl. Senat, Urteil vom 16. Jan uar 1976 - V ZR 63/74, WM 1976, 323 f.). b) Nunmehr bestimmt § 444 Alt. 1 BGB, dass sich der Verkäufer auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, nicht berufen kann, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Es besteht keine Einigkeit darüber, wie die Vorschrift im Hinblick auf eine Verkäufermehrheit zu verstehen ist. aa) Das Berufungsgericht folgt einer in der Rechtsliteratur verbreiteten Ansicht, wonach dem nicht arglistig handelnden Verkäufer die Berufung auf den Haftungsausschluss nur dann verwehrt ist, wenn er sich das arglistige Handeln seines Mitverkäufers gemäß § 166 BGB zurechnen lassen muss. Der Käufer werde ausreichend geschützt, weil er von dem arglistig Handelnden Schaden s- 11 12 13 - 8 - ersatz verlangen könne (MüKoBGB/Westermann, 7. Aufl., § 444 Rn. 12; Erman/B. Grunewald, BGB, 14. Aufl., § 444 Rn. 10; BeckOK BGB/Faust [1. August 2014], § 444 Rn. 17; BeckOGK BGB/Stöber [4. Januar 2016], § 444 Rn. 48). Eine andere Sic htweise sei, so meint das Berufungsgericht, mit dem die Gesamtschuld prägenden Grundsatz der Einzelwirkung von Tatsachen g e- mäß § 425 BGB nicht zu vereinbaren. Der Sache nach wird hiermit die frühere Rechtsprechung zu § 463 Satz 2 BGB aF fortgeführt. b b) Die Gegenauffassung überträgt die Rechtsprechung zu § 476 BGB aF auf das neue Recht, indem allen Verkäufern die Berufung auf den Haftung s- ausschluss verwehrt wird (OLG Brandenburg, Urteil vom 14. November 2013 - 5 U 6/11, juris Rn. 31 f.; Grziwotz, IMR 2 015, 468; ohne nähere Begründung jurisPK/Pammler [13. März 2015], § 444 Rn. 31; HK - BGB/Saenger, 8. Aufl., § 444 Rn. 5; i.E. offen lassend Staudinger/Matusche - Beckmann, BGB [2013] , § 444 Rn. 48). c) Der Senat hält die zuletzt genannte Ansicht für richt ig. Verschweigt einer von mehreren Verkäufern einen Mangel der Kaufsache arglistig, können sich sämtliche Verkäufer gemäß § 444 Alt. 1 BGB nicht auf den vertraglich ve r- einbarten Ausschluss der Sachmängelhaftung berufen. aa) Im Ausgangspunkt zutreffen d erkennt das Berufungsgericht, dass sich die frühere Rechtslage wegen der geänderten Konzeption des Schul d- rechts nicht unverändert fortschreiben lässt. Verwehrt man - wie es der Senat für richtig hält - in dieser Fallkonstellation allen Verkäufern die Ber ufung auf den Haftungsausschluss, wird nämlich die Haftung des nicht arglistig Handelnden gegenüber dem früheren Recht erweitert. Während das arglistige Verhalten des Verkäufers nach § 463 Satz 2 BGB aF Voraussetzung für einen Schadense r- 14 15 16 - 9 - satzanspruch war, i st die Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache seit der Reform des Schuldrechts Teil des Erfüllungsanspruchs (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ein Schadensersatzanspruch ist gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 Satz 2, § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB auch bei einer fah rlässig verschuldeten mangelha f- ten Lieferung gegeben. Das arglistige Verhalten des Verkäufers ist in diesem Zusammenhang nur noch im Rahmen von § 444 BGB von Bedeutung (vgl. S e- nat, Urteil vom 15. Juli 2011 - V ZR 171/10, BGHZ 190, 272 Rn. 13). Die Ha f- tung des Verkäufers ist durch die Einführung einer allgemeinen Schadense r- satzpflicht gezielt verschärf t worden (vgl. BT - Drucks. 14/6040 S. 226). Da es für die Begründung der Schadensersatzpflicht keiner Zurechnung von Arglist mehr bedarf, betrifft die Zulässigk eit der Berufung auf den Haftungsausschluss nicht den von dem Berufungsgericht herangezogenen Grundsatz der Einzelwirkung gemäß § 425 BGB. Das für die Schadensersatzpflicht nunmehr erforderliche Verschulden im Sinne von § 276 BGB muss - wie in § 425 BGB vo rgesehen - bei jedem einzelnen Verkäufer vorliegen, um dessen Haftung zu begründen. bb) Maßgeblich für die Frage, ob sich der nicht arglistig handelnde Ve r- käufer auf den Haftungsausschluss berufen darf, ist daher allein die Auslegung von § 444 Alt. 1 BGB. (1) Der Wortlaut dieser Norm ist insoweit nicht eindeutig, als die Arglist nicht mehr zur Nichtigkeit, sondern dazu führt, dass der Verkäufer sich auf den Haftungsausschluss nicht berufen kann. Dies lässt sich so verstehen, dass § 444 Alt. 1 BGB bei einer Verkäufermehrheit jeweils ein individuelles Fehlve r- halten voraussetzt, die Arglist also bei jedem einzelnen Verkäufer vorliegen muss. Da die Bestimmung aber nicht regelt, wie eine Mehrzahl von Verkäufern zu behandeln ist, lässt sich ihr Wortlaut i- 17 18 - 10 - zuvor nach § 476 BGB aF angeordneten, den Gewährleistungsausschluss in aller Regel insgesamt erfassenden Nichtigkeit. (2) Für das zule tzt genannte Verständnis von § 444 Alt. 1 BGB spricht entscheidend, dass die Rechte des Käufers andernfalls in erheblichem Maße beschränkt würden. (a) Die in § 476 BGB aF geregelte und regelmäßig zu Lasten aller Ve r- käufer wirkende Nichtigkeitsfolge wu rde (nur) deshalb nicht in das neue Recht übernommen, weil klargestellt werden sollte, dass die Unwirksamkeit des G e- währleistungsausschlusses keinesfalls zur Unwirksamkeit des gesamten Kau f- vertrags führe (BT - Drucks. 14/6040 S. 240). Dies entsprach - wie ob en ausg e- führt - bereits vor der Reform einhelliger Ansicht. Abgesehen von der insoweit gewünschten Klarstellung hat der Gesetzgeber die in § 476 BGB aF enthaltene Regelung bezüglich der Arglist unverändert in § 444 BGB übernommen; weitere Rechtsänderungen hat er hierbei nicht erwogen. (b) Zu einer für den Käufer äußerst nachteiligen Rechtsänderung führte aber die von dem Berufungsgericht für richtig gehaltene Auslegung des § 444 Alt. 1 BGB. Nach altem Recht bestand - wie bereits gezeigt - das Recht zur Wandelung oder Minderung gegenüber allen Verkäufern, wenn der Gewährlei s- tungsausschluss aufgrund der Arglist eines Verkäufers insgesamt nichtig war. Hiervon wiche das neue Recht ab, wenn der Käufer nunmehr im Grundsatz den Arglistnachweis gegenüber allen Verkäufern führen müsste, um einen Rücktritt oder die Minderung (die gemäß § 441 Abs. 2 BGB nur gegenüber allen Verkä u- fern erklärt werden kann) vornehmen zu können. Insbesondere bei einer Vie l- zahl von Verkäufern könnte ihn dies vor erhebliche Probleme stel len. Bei Arglist 19 20 21 - 11 - nur eines Verkäufers beschränkten sich die Käuferrechte im Grundsatz auf Schadensersatzansprüche gegen diesen. (c) Dafür, dass der Reformgesetzgeber die Rechtsposition des Käufers solchermaßen verschlechtern wollte, indem er die Nicht igkeitsfolge nicht in das neue Recht übernahm, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Im Gegenteil stünde dies im Widerspruch zu den allgemeinen Zielen der Schuldrechtsreform, die gerade die Verbesserung der Mängelansprüche des Käufers durch die Verschärfung der Ve rkäuferpflichten herbeiführen sollte (vgl. BT - Drucks. 14/6040 S. 226). Über eine ( ggf. analoge) Anwendung von § 166 BGB lässt sich eine angemessene, die Interessen beider Vertragsparteien wahrende Lösung nicht erzielen. Die darauf gestützte Zurechnung der Arglist eines Mitverkäufers scheitert e nämlich dann, wenn - wie hier - die Verkaufsverhandlungen durch den nicht arglistigen Verkäufer geführt werden, während der arglistige Mitverkäufer lediglich eine Offenbarungspflicht verletzt, ohne ausdrückliche Erklä rungen abzugeben. Info l- gedessen haftete der selbst nicht arglistige Verkäufer, wenn er sich im Hinte r- grund hält und durch den arglistigen Mitverkäufer vertreten lässt, aber nicht, wenn er selbst die Verhandlungen führt; eine solche Differenzierung kann nic ht überzeugen. (3) Im Ergebnis muss e ine Verkäufermehrheit im Innenverhältnis dafür Sorge tragen, dass die im Verhältnis zu dem Käufer bestehenden Offenbarungspflic h- ten erfüllt werden, um insgesamt von dem Ausschluss der Sachmangelhaftung profitieren z u können. Andernfalls erweist sich die Freizeichnung aus Sicht des Käufers als unredlich; hiervor soll § 444 BGB den Käufer schützen (vgl. Senat, Urteil vom 15. Juli 2011 - V ZR 171/10, BGHZ 190, 272 Rn. 13). 22 23 - 12 - 3. Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit es mit der Revision angegriffen worden ist. Der Senat kann in der Sache selbst en t- scheiden, da diese zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Kläger können die im Revisionsverfahren beanspruchte Zahlung von 24. 635,25 r- langen. In dieser Höhe hat das Berufungsgericht den Beklagten zu 1 verurteilt. Dabei hat es die sachverständig ermittelten Kosten für die Sanierung der beide Beklagten in zweiter Instanz nicht mehr angegriffen haben. Darüber hi n- aus hat das Berufungsgericht die weiter geltend gemachten, den Klägern b e- l- ten. Auf die insoweit zutreffende nähere Begründung wird Bezug genommen. Nachdem die Kläger die von dem Berufungsgericht vorgenommenen Kürzu n- gen im Revisionsverfahren hingenommen haben, bedarf es weiterer Festste l- lungen nich t. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 100 Abs. 1 und 4 ZPO; die Verteilung der Kosten zweiter Instanz trägt dem Umstand Rechnung, dass die Kläger ihre Forderung im Berufungsverfahren nur noch in Höhe von i nsgesamt verfolgt hab en. 24 25 - 13 - Rechtsbehelfsbelehrung Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist beim Bundesgerichtshof in Karlsruhe von einem an diesem Gericht zugelassenen Recht s- anwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellu ng des Versäumnisurteils durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen. Die Einspruchsschrift muss das Urteil, gegen das der Einspruch gerichtet wird, b e- zeichnen und die Erklärung enthalten, dass und, wenn das Rechtsmittel nur teilweise eing e- legt w erden solle, in welchem Umfang gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde. In der Einspruchsschrift sind die Angriffs - und Verteidigungsmittel sowie Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, vorzubringen. Auf Antrag kann die Vorsitzende des erke nnenden Senats die Frist für die Begründung verlängern. Bei Versäumung der Frist für die Begründung ist damit zu rechnen, dass das nachträgliche Vorbringen nicht mehr zug e- lassen wird. Im Einzelnen wird auf die Verfahrensvorschriften in § 78, § 296 Abs. 1, 3, 4, § 338, § 339 und § 340 ZPO verwiesen. Stresemann Brückner Weinland Kazele Haberkamp Vorinstanzen: LG Saarbrücken, Entscheidung vom 05.09.2012 - 12 O 310/11 - OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 17.06.2015 - 2 U 84/13 -
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