BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 15/08 Verk374ndet am: 7. Mai 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 633 Abs. 2, Abs. 3 a.F. L344sst der Besteller nur die nachteiligen Auswirkungen eines Baumangels auf die Gebrauchstauglichkeit des Geb344udes, an dem die Bauleistungen erbracht werden, durch bauliche Ma337nahmen beseitigen (hier: Einbau l344ngerer T374ren bei einem mit zu geringer H366he eingebrachten Estrichbelag), so liegt darin keine Ersatzvornahme im Sinne des 247 633 Abs. 3 BGB a.F. In einem solchen Fall bleibt der Unternehmer zur M344ngelbeseitigung verpflichtet, wenn die Vertragsparteien nichts anderes ver-einbart haben. BGH, Urteil vom 7. Mai 2009 - VII ZR 15/08 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 7. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Rich-ter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 19. Dezember 2007 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin lie337 im Jahre 1997 zwei zur Vermietung bestimmte Eigen-tumswohnungen sanieren. Mit den Estricharbeiten beauftragte sie den Beklag-ten nach Ma337gabe seines Angebots vom 15. Mai 1997. Danach sollte ein An-hydrit-Flie337estrich als Heizestrich mit einer Dicke von 55 mm und einer Min-dest374berdeckung der bauseits verlegten Fu337bodenheizungsrohre von 35 mm eingebaut werden. Nach den insoweit im Berufungsverfahren nicht angegriffe-nen Feststellungen des Landgerichts einigten sich die Parteien nachtr344glich vor Ort darauf, dass der Estrich bis zu einer H366he von 101 cm unterhalb des Meter-risses eingebracht werden sollte. Tats344chlich liegt die Oberkante des vom Be-klagten im Juni 1997 eingebauten Estrichs 23 mm bis 30 mm tiefer. 1 - 3 - Nach Fertigstellung der Werkleistungen erteilte der Beklagte der Kl344gerin unter dem 11. Juli 1997 eine Schlussrechnung 374ber 4.998,22 DM (2.555,55 200). Die Kl344gerin verweigerte mit Schreiben vom 24. Juli 1997 die Abnahme und beanstandete unter anderem, dass der Estrich nicht in gen374gender, den ver-traglichen Vereinbarungen entsprechender Dicke eingebracht worden sei. Da-durch seien die f374r den Einbau in die bereits vorhandenen Zargen vorgesehe-nen T374ren um ca. 30 mm zu kurz. Auf Vorschlag des Beklagten lie337 die Kl344ge-rin die T374ren mit einem Kostenaufwand von 1.691,65 200 gegen solche mit pas-senden Sonderma337en austauschen. Der Estrichboden wurde mit Fliesen belegt und die Wohnungen wurden von Mietern bezogen. Die Schlussrechnung be-zahlte die Kl344gerin nicht. Der Beklagte erhob wegen des offenstehenden Schlussrechnungsbetrages im Jahre 2000 Verg374tungsklage vor dem Amtsge-richt. Dort berief sich die hiesige Kl344gerin unter anderem wegen der zu geringen Dicke des Estrichs auf ein Leistungsverweigerungsrecht. Dar374ber hinaus erkl344r-te sie hilfsweise die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Erstattung der durch den Austausch der T374ren angefallenen Kosten. Das Amtsgericht hielt die Ein-wendungen der jetzigen Kl344gerin nach Beweisaufnahme f374r nicht gerechtfertigt und verurteilte sie zur Zahlung eines Betrages von 2.340,61 200 nebst Zinsen. Daraufhin leitete die Kl344gerin im Jahre 2002 ein selbst344ndiges Beweisverfahren ein, in dem der gerichtliche Sachverst344ndige die Kosten f374r die nachtr344gliche Herstellung eines Estrichbelages mit der nach Auffassung der Kl344gerin verein-barten Dicke und H366henlage auf 21.400 200 bezifferte. 2 Diesen Betrag zuz374glich Verzugszinsen hat die Kl344gerin im vorliegenden Verfahren als Vorschuss auf die voraussichtlichen M344ngelbeseitigungskosten geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage in H366he eines Betrages von 20.508,14 200 nebst anteiligen Zinsen stattgegeben und sie im 334brigen abgewie-sen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das landgericht-liche Urteil abge344ndert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Se- 3 - 4 - nat zugelassenen Revision begehrt die Kl344gerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgr374nde: 4 Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ck-verweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts, 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. 5 Das f374r die Beurteilung ma337gebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kl344gerin stehe ein An-spruch auf Zahlung eines Vorschusses auf die voraussichtlichen M344ngelbesei-tigungskosten nach 247 633 Abs. 3 BGB nicht zu, weil sie von dem Beklagten kei-ne M344ngelbeseitigung mehr verlangen k366nne. Die Kl344gerin habe die von ihr geltend gemachten M344ngel im Wege der Ersatzvornahme beseitigen lassen, indem sie veranlasst habe, das Bodenniveau durch einen Fliesenbelag anzu-heben und die T374ren zu verl344ngern. Dadurch sei ein neuer baulicher Zustand geschaffen worden, bei dem es sich nicht nur um ein Provisorium gehandelt habe. Vielmehr sei das Objekt in dem von der Kl344gerin geschaffenen Zustand durch Vermietung einer nachhaltigen wirtschaftlichen Verwertung zugef374hrt und 374ber Jahre nicht mehr ver344ndert worden. Infolge der Ersatzvornahme seien das M344ngelbeseitigungsstadium und die vertraglichen Herstellungsanspr374che der Kl344gerin schon in tats344chlicher Hinsicht 374berholt. Der nochmalige R374ckgriff auf 6 - 5 - den Herstellungs- und Nachbesserungsanspruch sei der Kl344gerin nach der Sys-tematik des werkvertraglichen Gew344hrleistungsrechts aus rechtlichen Gr374nden versagt. Sie habe die Ersatzvornahme zu einem Zeitpunkt veranlasst, in dem sich der Beklagte mangels fristgebundener M344ngelbeseitigungsaufforderung nicht in Verzug mit der M344ngelbeseitigung befunden habe. Die eigenm344chtig und vorschnell vorgenommene Ersatzvornahme habe zum Verlust des Aufwen-dungsersatzanspruches im Sinne von 247 633 Abs. 3 BGB und somit dazu ge-f374hrt, dass die Kl344gerin die Kosten der ungerechtfertigten Ersatzvornahme zu tragen habe. Dieses Ergebnis k366nne sie nicht dadurch unterlaufen, dass sie die bereits erfolgte M344ngelbeseitigung gleichsam ignoriere und nun in anderer Wei-se erneut betreibe. II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Die Erw344gung des Berufungsgerichts, die Kl344gerin habe die in Rede stehenden M344ngel der Werkleistungen des Beklagten selbst im Wege der (unberechtigten) Ersatzvornahme beseitigt, trifft nicht zu. Infolgedessen h344tte es den geltend gemachten Vorschussanspruch nicht mit der Begr374ndung versagen d374rfen, der Beklagte sei schon wegen einer bereits durchgef374hrten Ersatzvornahme nicht mehr zur M344ngelbeseitigung verpflichtet. 7 1. Nur im Ausgangspunkt zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass der mangelbedingte Vorschussanspruch des Bestellers nach 247 633 Abs. 3 BGB das Bestehen eines entsprechenden Mangelbeseitigungsanspruches gem344337 247 633 Abs. 2 BGB voraussetzt. Es hat verkannt, dass die Werkleistung des Be-klagten auch jetzt noch mit einem Mangel behaftet ist, zu dessen Beseitigung er grunds344tzlich verpflichtet ist. 8 - 6 - a) F374r das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass der Beklagte sein Werk mangelhaft im Sinne des 247 633 Abs. 1 BGB hergestellt hat, weil dem Estrichbelag eine zugesicherte Eigenschaft fehlt. 9 10 aa) Die rechtsgesch344ftliche Vereinbarung, den Estrichbelag bis zu einer H366he von 101 cm unterhalb des Meterrisses zu verlegen, beinhaltet eine ent-sprechende Eigenschaftszusicherung des Beklagten im Sinne des 247 633 Abs. 1 BGB. Zwar stellt nicht jede Beschreibung der geschuldeten Werkleistung ohne weiteres die Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft dar. Erforderlich ist vielmehr, dass der Besteller erkennbar gro337en Wert auf die Einhaltung der Leis-tungsbeschreibung legt, weil es ihm darauf ankommt, dass das Werk nach der Dimensionierung der Leistungsbeschreibung gestaltet wird und der Unterneh-mer die Einhaltung dieser Leistungsvorgaben verspricht (BGH, Urteil vom 17. Mai 1994 - X ZR 39/93, NJW-RR 1994, 1134, 1135). Das war hier der Fall, wie sich ohne weiteres aus dem Umstand ergibt, dass die bautechnischen Vor-gaben f374r den weiteren Innenausbau der Mietwohnungen (T374rma337e; Montage-h366hen f374r Toiletten, Waschtische, Steckdosen; Festlegung des Fliesenspiegels etc.) ma337geblich von der Herstellung des Estrichbelages mit dem vereinbarten H366henniveau abhingen. Vor diesem Hintergrund konnte der Beklagte keinem Zweifel dar374ber unterliegen, dass es der Kl344gerin in besonderem Ma337e auf die Einhaltung der f374r den Estrichbelag vereinbarten Einbauh366he ankam. Dann aber lag in seinem diesbez374glichen Einverst344ndnis zugleich die Zusicherung, diese Vorgaben einhalten zu wollen. Einer "gesteigerten Einstandspflicht" im Sinne des 247 459 Abs. 2 BGB bedurfte es hierf374r nicht (BGH, Urteil vom 17. Mai 1994 - X ZR 39/93, aaO). bb) Das Werk des Beklagten hat diese zugesicherte Eigenschaft nicht. Zwischen den Parteien steht au337er Streit, dass die Oberkante des Estrichbela-ges 23 bis 30 mm tiefer liegt, als sie nach der Vereinbarung h344tte liegen d374rfen. 11 - 7 - b) Der in der zusicherungswidrigen H366henabweichung liegende Werk-mangel besteht auch jetzt noch. Die entgegenstehende Auffassung des Beru-fungsgerichts beruht auf einer fehlerhaften Beurteilung des werkvertraglichen Mangelbegriffs und der hieran gem344337 247 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ankn374pfenden M344ngelbeseitigungspflicht des Unternehmers. 12 13 Nach 247 633 Abs. 1 BGB muss der Unternehmer sein Werk so herstellen, dass es die zugesicherten Eigenschaften hat. Fehlt eine solche, so ist seine Werkleistung mangelhaft. Seiner sich dann aus 247 633 Abs. 2 Satz 1 BGB erge-benden Verpflichtung zur Beseitigung eines solchen Mangels kann der Unter-nehmer grunds344tzlich nur dadurch nachkommen, dass er seinem Werk die feh-lende Eigenschaft nachtr344glich verschafft. Im vorliegenden Fall besteht eine in diesem Sinne taugliche M344ngelbeseitigung also darin, den Estrichbelag so nachzubearbeiten, dass seine Oberkante auf der vereinbarten H366he von 101 cm unterhalb des ehemaligen Meterrisses liegt. Diese Eigenschaft besitzt der vom Beklagten hergestellte Estrichbelag weiterhin nicht. Durch die von der Kl344gerin in Ansehung der H366hendifferenz veranlassten baulichen Ma337nahmen (Einbau eines Fliesenbelages und verl344ngerter T374ren) ist nicht der in dieser H366henabweichung liegende Mangel, sondern sind ledig-lich seine nachteiligen Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der Woh-nungen (teilweise) beseitigt worden. Dass darin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Ersatzvornahme im Sinne des 247 633 Abs. 3 BGB liegt, ist offenkundig und bedarf keiner weiteren Begr374ndung. Deshalb kommt es f374r die Entscheidung auch nicht darauf an, ob sich der Beklagte mit der M344ngelbe-seitigung in Verzug befand, als die Kl344gerin den Fliesenbelag und verl344ngerte T374ren hat einbauen lassen. Die ihr hierdurch entstandenen Kosten macht sie, wie auch das Berufungsgericht richtig erkannt hat, nicht geltend. 14 c) Die Parteien haben sich nicht feststellbar auf eine andere Art der M344ngelbeseitigung geeinigt. Aus dem Umstand, dass die Kl344gerin mit dem Ein- 15 - 8 - bau verl344ngerter T374ren einem Vorschlag des Beklagten gefolgt ist, ergibt sich nichts Gegenteiliges. Denn der Beklagte hat ihr mit seinem Vorschlag ersicht-lich keine andere Art der in seine Verantwortung fallenden M344ngelbeseitigung andienen, sondern lediglich eine M366glichkeit aufzeigen wollen, die f374r eine Nut-zung der Wohnungen nachteiligen Folgen eines mit zu geringer H366he einge-bauten Estrichbelages zu beheben, ohne sich an den hierdurch bedingten Kos-ten beteiligen zu m374ssen. Dass die Kl344gerin von dieser M366glichkeit Gebrauch gemacht hat, konnte der Beklagte redlicherweise nicht als Einverst344ndnis der Kl344gerin auffassen, die M344ngelbeseitigung in der beschriebenen Weise auf ei-gene Kosten vorzunehmen. Erst Recht lag darin kein Verzicht auf die Geltend-machung etwaiger Gew344hrleistungsrechte. d) Schlie337lich wirft das Berufungsgericht der Kl344gerin zu Unrecht vor, sie habe die f374r eine wirtschaftliche Verwertung des Mietobjekts nachteiligen Fol-gen des Werkmangels beseitigt und k366nne nach nun acht Jahren kein berech-tigtes Interesse mehr daran haben, eine g344nzlich andere Art der M344ngelbeseiti-gung zu betreiben. Das Berufungsgericht 374bersieht mit seiner Argumentation, dass die Kl344gerin sich stets dagegen gewehrt hat, die mangelhafte Werkleis-tung des Beklagten ersatzlos hinnehmen zu m374ssen. Sie hat den in Rede ste-henden Mangel bereits mit Schreiben vom 24. Juli 1997 ger374gt und deshalb die Abnahme verweigert. Im Werklohnprozess hat sie sich erfolglos mit der Gel-tendmachung eines mangelbedingten Leistungsverweigerungsrechts und der hilfsweisen Aufrechnung mit Erstattungsanspr374chen verteidigt und sodann zeit-nah ein selbst344ndiges Beweisverfahren mit dem Ziel eingeleitet, den Mangelbe-seitigungsaufwand sachverst344ndig kl344ren zu lassen. Nach Abschluss des selb-st344ndigen Beweisverfahrens hat sie auf der Grundlage der so gewonnenen Er-kenntnisse die vorliegende Klage erhoben. Es kann also keine Rede davon sein, dass sie durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben habe, kein Interesse an einer M344ngelbeseitigung mehr zu haben. Das gilt erst Recht, weil entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gute Gr374nde daf374r bestanden, die Wohnun- 16 - 9 - gen schadensmindernd unter Verzicht auf eine streitige Auseinandersetzung mit dem Beklagten zun344chst durch entsprechende Behelfsma337nahmen in einen zur Vermietung geeigneten Zustand zu bringen. Nachdem der Beklagte sich im Werklohnprozess mit Erfolg dagegen gewehrt hatte, die hierdurch entstandenen Kosten tragen zu m374ssen, kann es der Kl344gerin nicht zum Nachteil gereichen, dass sie nun die M344ngelbeseitigung nach Ma337gabe des 247 633 Abs. 2, Abs. 3 BGB betreibt. 17 2. Der Senat kann in der Sache nicht abschlie337end entscheiden. Deshalb ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Der Senat hat von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 12.12.2006 - 27 O 578/05 - OLG K366ln, Entscheidung vom 19.12.2007 - 17 U 3/07 -
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