BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 15 / 10 Verkündet am: 9. November 2011 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VVG a.F. §§ 130, 131; AVB Valoren - Transportversicherung Sind vom Versicherungsschutz Schäden ausgenommen, die vom Versicherten einer Geld - und Werttransportversicherung vorsätzlich herbeige führt werden, beeinträchtigt eine lediglich fahrlässige oder grob fahrlässige Verursachung e i nes Schadens den zu gewährenden Versicherungsschutz nicht. BGH, Urteil vom 9. November 2011 - IV ZR 15/10 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch d ie Vorsitzende Richter in Dr. Kessal - Wulf , die Richter Wendt, Felsch, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller auf die mündliche Verhandlung vom 9. N ove m- ber 2011 für Recht erkannt: Die Revision der Kl ägerin gegen das Urteil des 20. Zi - vilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 18. De - zember 2009 wird zurückgewiesen. Auf die Revision der Beklagten zu 2 und zu 3 wird das vorbezeichnete Urteil aufgehobe n, soweit zu ihrem Nac h- teil entschieden worden ist . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsverfahren, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Di e Klägerin begehrt von den Beklagten Schaden s ersatz aus Ve r- letzung vertraglicher Nebenpflichten und unerlaubter Handlung, hilfswe i- se Versicherungsleistungen im Zusammenhang mit einer von der A . S . GmbH (im Folgenden: A . GmbH) bei den Beklagten zu 2 1 - 3 - und zu 3 im Wege der offenen Mitversicherung im Jahr 2005 genomm e- nen Geld - und Werttransportversicherung (Vertrag CLS 100 - 03) . Die z u- grunde liegenden Versicherungsbedingungen (im Folgenden: VB) sind im Senatsurteil vom heutigen Tag im V erfahren IV ZR 251/08 auszugsweise wiedergegeben. Versicherte dieses Vertrages sind die jeweiligen Au f- traggeber der Geldentsorgung und - versorgung. Als Auftraggeberin von Geldtransporten erhielt die Klägerin im Fe - bruar 2006 eine "Versicherungsbestätig ung" über den Abschluss d e r Versicherung. Darin sind unter anderem die versicherten Sachen, G e- genstand und Umfang sowie Beginn und Ende der Versicherung, Ha f- tungshöchstsummen , Bestimmungen für den Schadenfall und die Bekla g- te zu 1 als führender Versicherer aufgeführt . Geschäftsführer der A . GmbH verwendeten seit dem Jahr 2001 dieser zum Transport überlassenes Bargeld zweckwidrig, indem sie damit unter anderem Verbindlichkeiten der A . GmbH gegenüber anderen Auftraggebern beglichen. Nach Aufdeckung dieser Geschäfts - praktiken im Sommer 2006 fochten die Beklagten den Versicherungsve r- tr a g wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss an. Die Klägerin macht einen Schaden aus Bargeldentsorgungen vom 28. und 29. August 2006 in Höhe vo n 222.675 sowie aufgrund unte r- bliebener Auszahlungen von Hartgeld in Höhe von 8.750 geltend. Hiermit war die A . GmbH auf der Grundlage eines mit der Klägerin im Februar 200 6 geschlossenen " Vertrages über den Transport, die B e- arbeitung und die Verwahrung von Bargeld und sonstigen Werten" (im Folgenden: Transportvertrag) beauftragt. 2 3 4 - 4 - I m Hauptantrag verfolgt die Klägerin Schaden s ersatzanspr ü ch e aus § 280 Abs. 1 BGB und aus §§ 823, 826, 830 BGB i.V.m. §§ 246, 263, 266, 27 StGB gegenüber den Bekl agten als Gesamtschuldner. Di e- se hätten Schutzpflichten gegenüber der Klägerin übernommen, die sie dadurch verletzt hätten, dass sie trotz frühzeitiger Kenntnis von Unr e- gelmäßigkeiten bei der A . GmbH den Versicherungsvertrag weite r- hin unterhalten u nd die Klägerin nicht aufgeklärt oder zumindest vor den streitgegenständlichen Transporten gewarnt hätten . Hilfsweise beruft sich die Klägerin zunächst auf einen jeweils am Mitve rsicherungsanteil orientierten Leistungsa nspruch aus dem Vers i- cherungs vertrag, den sie auch gegenüber der Beklagte n zu 1 geltend macht , die zwar nicht Vertragspartei geworden sei, aber aufgrund ihrer Nennung als führender Versicherer in de r Versicherungsbestätigung e i- n en dahin gehende n Rechtsschein begründet habe . Mit d em zw eiten Hilfsantrag begehrt sie die Feststellung der Leistungspflicht der Bekla g- ten aus dem Versicherungsvertrag . Bei d ies en v ertrag lichen A nsprüchen streiten die Parteien insbesondere darüber, ob die Beklagten schon i n- folge der Anfechtung leistungsfrei sind sowie ob die A . GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld vor allem mit dessen Einza h- lung auf ein eigenes Konto gegen vertragliche Verpflichtungen verst o- ßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat . Das Landgericht hat den Beklagten zu 3 auf den ersten Hilfsantrag zur Zahlung anteiliger Versicherungsleistung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten zu 3 zurückgewiesen und der Klägerin auf ihre Beru fung ebenfalls aufgrund des ersten Hilfsantrags gegenüber der B e- klagten zu 2 eine anteilige Versicherungsleistung zugesprochen . Die we i- 5 6 7 - 5 - tergehende, auf Klagansprüche gegenüber allen Beklagten gerichtete Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen . Dagegen r ich ten sich die Revision en der Klägerin sowie der Beklagten zu 2 und zu 3. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg (unten II . ) ; diejenige der Beklagten zu 2 und zu 3 ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e- richt (unten I II . ) . I. Dieses hat im Wesentlichen ausgeführt: Der geltend gemachte Schaden s ersatzanspruch sei nicht begrü n- det. Weder sei d en Beklagten eine Garantenstellung zugekommen, noch habe ei ne vertragliche Nebenpflicht aus dem Versicherungsvertrag oder de r Versicherungsbestätigung gegenüber der Klägerin bestanden, ein Fehlverhalten der A . GmbH zu unterbinden oder auch nur die Kl ä- gerin davor zu warnen. Der Klägerin stehe ein Ans pruch aus dem Versicherungsvertrag gegen die Beklagten zu 2 und zu 3 entsprechend ihrer Beteiligungsqu o- ten zu, dagegen ergebe sich ein vertraglicher Leistungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 nicht aus ihrer Nennung als führender Versicherer in der Versiche rungsbestätigung. 8 9 10 11 - 6 - A n die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 VB, Ansprüche nur gegen den f ühr enden V ersicherer entsprechend seiner Beteiligungsquote geltend zu machen , sei die Klägerin nicht gebunden . Mit der Anfechtung de s Vertr a- g es wegen arglistiger Täusc hung hätten die Beklagten zu 2 und zu 3 z u- gleich ihre aus Ziffer 15.4 VB folgende Verpflichtung infrage gestellt. Nach Treu und Glauben könnten sie daher von der Klägerin nicht mehr verlangen, sich ihrerseits daran zu halten. Der Anspruch auf Versiche rungsleistung , den die Klägerin geltend zu machen berechtigt sei, bestehe, da sowohl hinsichtlich des zur En t- sorgung überlassenen als auch bezüglich des in Hartgeld zu wechsel n- den Geldes ein Versicherungsfall bei jeder an die A . GmbH übe r- gebenen G eldmenge eingetreten sei. Dies ergebe sich aus drei unte r- schiedlichen Gründen. D ie nach Ziffer 3.1 VB versicherte Gefahr für das allein vom Vers i- cherungsschutz umfasste Bargeld habe sich bereits durch eine von der A . GmbH vorgenommene Vermisc hung des zu entsorgenden Ge l- des der Klägerin mit dem anderer Auftraggeber verwirklicht , da dies ohne hinreichende Dokumentation erfolgt sei . D a s sei mitursächlich für den Schaden der Klägerin und habe den vertraglichen Verpflichtungen der A . GmbH widersprochen. Es habe zumindest stets klar sein mü s- sen, mit welchem An teil welcher Auftraggeber Bruchteilseigentümer einer bestimmten Geldmenge gewesen sei. Wegen der fehlenden Dokument a- tion sei es der Klägerin hingegen unmöglich, den Verbleib der an die A . GmbH ü bergebenen Gelder nachzuweisen. Ein versicherter Zugriff sei auch in der Einzahlung des Bargeldes der Klägerin auf ein Konto der A . GmbH bei der Deutschen Bu n- 12 13 14 15 - 7 - desbank zu sehen. Da rin liege ein Verstoß gegen die Verpflichtung aus dem Transportvertrag, die Gelder in bar auf ein Konto der Hausbank der Klägerin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen. Dass die Klägerin in Abweichung von dieser Vereinbarung gegebenenfalls auch nur stil l- schweigend mit einer Einzahlung auf ein Eigenkonto der A . GmbH einverstanden gewesen sei, habe diese nicht annehmen dürfen . Letztlich sei ein Versicherungsfall gegeben , weil die Klägerin zum einen kein Wechselgeld erhalten habe und zum anderen davon auszug e- hen sei, dass die A . GmbH die zu entsorgenden Gelder nicht bei der Deutschen Bundesbank eingezahlt habe . Dies stehe fest , da die B e- klagten zu 2 und zu 3 ihrer diesbezüglichen Darlegungslast nicht genügt hätten. Der Klageanspruch sei nicht infolge der von den Beklagten zu 2 und zu 3 erklärten Anfechtung de s Versicherungsvertr a g es entfallen. Mit der Geltendmachung dieses Einwands seien die se gegenüber der Kläg e- rin aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB ausgeschlossen. D ie Klägerin treffe auch kein anrechenbares Mitverschuld en; A n- haltspunkte für eine grob fahrlässige Verursachung des Versicherung s- falles i.S. des § 61 VVG a.F. bestünden nicht. Die Einstandspflicht der Versicherer sei nicht durch die Vereinbarung einer Höchstsumme von 10 Mio. 9.3.3 Abs. 2 VB begrenzt. Auch ein gedehnter Sch a- denfall liege nicht vor. II. Das hält rech tlicher Nachprüfung stand, soweit das Berufung s- gericht zum Nachteil der Klägerin entschieden hat. 16 17 18 19 - 8 - 1. Die Abweisung der mit dem Hauptantrag gegenüber den Bekla g- ten verfolgten Schaden s ersatzansprüche ist rechtsfehlerfrei. Für eine von den Beklagten vorg ebrachte Beschränkung der Revisionszulassung fehlt es allerdings nach Tenor und Entscheidungsgründen des Ber u- fungsurteils an einer ausreichenden Grundlage. a) Ein A nspr u ch aus § 280 Abs. 1 BGB besteht selbst dann nicht, wenn die Beklagten wie von de r Klägerin mit ihrer Revision weiterhin geltend gemacht seit März 2006 um die Geschäftspraktiken der A . GmbH gewusst h ab en. Zutreffend hat das Berufungsgericht angeno m- men, dass weder dem Versicherungsvertrag noch de r Versicherungsb e- stätigung beson dere Schutzpflichten der Beklagten gegenüber den Ve r- sicherten zu entnehmen sind . Die Versicherungsbestätigung enth ä lt in s- besondere keine entsprechenden ungeschriebene n Mitteilungspflic h- t en oder Pflicht en , ein Fehlverhalten der Verantwortlichen der A . GmbH zu unterbinden oder die Versicherten vor einem drohenden Sch a- den zu war n en (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011 , HEROS II IV ZR 38/09 Rn. 33 ) . Gleiches gilt für den Versicherungsve r- trag selbst . b) D ie Klägerin vermag ein en Schaden s ersatzanspruch aus §§ 823, 826, 830 BGB i.V.m. §§ 246, 263, 266, 27 StGB ebenfalls nicht aufzuzeigen. In ihrer Revision verweist sie allein auf eine erst während der Vertragslaufzeit erlangte Kenntnis der Beklagten . E in schadenb e- gründender Vorwurf wird dah er nicht schon an d ie Gewährung von Vers i- cherungsschutz, sondern erst daran geknüpft , dass d ies er weiterhin u n- terhalten worden und eine vorzeitige Vertragsbeendigung oder zumi n- dest eine Information der Versicherten unterblieb en ist . Eine solche in 20 21 22 - 9 - eine m Unterlassen gründende Beihilfe i.S. von § 27 StGB erfordert unter anderem eine Garantenstellung i.S. des § 13 StGB (vgl. nur BGH, B e- schluss vom 30. September 1992 2 StR 397/92, wistra 1993, 59 u n- ter 1; Urteil vom 9. September 1988 2 StR 352/88, NJW 1 989, 914 u n- ter IV 2 a ; Kühl in Lackner/Kühl, StGB 27. Aufl. § 27 Rn. 5; Heine in Schönke/Schröder, StGB 28. Aufl. § 27 Rn. 15 ). Diese hat das Ber u- fungsgericht mit Blick darauf verneint, dass die Klägerin die A . GmbH auf eigenes Risiko als Vertragspa rtnerin ausgewählt und mit den Beklagten keinen eigenen Vertrag geschlossen habe und dass sich dem Versicherungsvertrag keine besonderen Schutzpflichten der Beklagten entnehmen ließen . Das ist revisionsr e chtlich nicht zu beanstanden und wird von der Kläger in auch nicht angegriffen. 2. D ie auf L eistung und Feststellung gerichtete n Hilfsantr ä g e h a- ben die Vorinstanzen gegenüber der Beklagten zu 1 zu Recht abgewi e- sen. Die Beklagte zu 1 war wovon die Klägerin in ihrer Revision au s- geht nicht Versich erer der hier genommenen Geld - und Werttranspor t- versicherung. D er Umstand, dass sie in de r Versicherungsbestätigung als führender Versicherer genannt ist , vermag auch keinen dahin gehe n- den Rechtsschein zu begründen . Aufgrund von §§ 5, 7 Abs. 1 VAG ist sie als Gesellschaft mit beschränkter Haftung weder berechtigt noch in der Lage, Versicherungsverträge auf dem deutschen Markt anzubieten und in eigenem Namen abzuschließen. Der erforderliche Deckung s- schutz wäre nicht gewährleiste t . G eschäftserfahrene Versiche rte wie die Klägerin mussten deshalb von vornherein annehmen , dass der Versich e- rungsvertrag nicht mit der Beklagten zu 1, sondern mit solchen Vertrag s- partner n ge schlossen ist , d ie als Versicherer tätig werden d ü rfen und 23 24 - 10 - k ö nnen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Nov ember 1975 II ZR 120/74, BB 1976, 154 unter 2) . I II . Die Verurteilung der Beklagten zu 2 und zu 3 nach dem ersten Hilfsantrag hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidungserheblichen Punkten nicht stand. 1. Das Berufungsgericht nimmt allerding s richtig an, dass die Kl ä- gerin infolge der erklärten Anfechtung des Versicherungsvertrages durch die Beklagten zu 2 und zu 3 nicht an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 Satz 1 VB gebunden ist, nur gegen den führenden Versicherer Klage zu erheben. Wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 (unter II 1) näher dargelegt hat, ist der Anwendungsbereich der in Ziffer 15.4 Satz 1 VB vereinbarten lediglich passiven Prozessfü h- rungsklausel nicht eröffnet. Es fehlt a n dem von ihr vora usgesetzten Gleichlauf der Einwendungen der Versicherer, die dem Anspruch auf Versicherungsleistung entgegengehalten werden können. Darüber hi n- aus stellt sich die Erhebung diese s Ein wan de s bei gleichzeitigem Ber u- fen auf die Unwirksamkeit des Vertrages insg esamt infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss als ein nach § 242 BGB zu missbilligendes Verhalten dar. 2. E in en nach Ziffer 3.1 VB versicherte n Schaden in Höhe von 222.675 aufgrund der Bargeldentsorgung durch die A . GmbH hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, einen solchen bezüglich de r Versorgung mit Hartgeld ( 8.750 ) jedoch fehlerhaft bejaht. 25 26 27 28 - 11 - a) Über die hier genommene Geld - und Werttransport - Versiche - rung ist nur transportierte s Barg eld gegen typische Transportrisiken bei und während des Transports bis zu dessen Abschluss versichert. G e- schützt ist dabei lediglich das Sacherhaltungsinteresse des versicherten Auftraggebers. Der Versicherungsschutz erfasst nur einen "stofflichen" Zugriff auf versicherte Sachen, nicht aber einen Zugriff auf Buch - oder Giralgeld (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 4 ff. und IV ZR 70/07, TranspR 2008, 129 Rn. 4 ff.; Senatsurteil vom 25. Mai 2011 , HEROS I IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 21 ff.; a.A. Armbrüster, VersR 2011, 1081, 1082 f.) . b) Die Klägerin muss als Versicherte darlegen und beweisen, dass der geltend gemachte Schaden in den vertraglich abgesteckten Schut z- bereich der Versicherung fällt; erst d ann obliegt es de n Beklagten zu 2 und zu 3 als Versicherer nachzuweisen, dass der Verlust nicht auf einer Transportgefahr beruht (vgl. nur Senatsurteil vom 25. Mai 2011 , HEROS I IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 41). aa ) Die vom Berufungsgericht vo rgenommene abweichende Verte i- lung der Darlegungslast rechtfertigt sich weder daraus, dass die Klägerin behauptet, durch eine vorsätzliche Straftat der A . GmbH zu Sch a- den gekommen zu sein, noch aus einer Auslegung des Versicherung s- vertrages (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011 , HEROS I IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 42 ff.). bb ) Beweiserleichterung en zugunsten der Klägerin sind entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht damit zu begründen, dass wie von der Klägerin be hauptet die Geldentsorgung durch die 29 30 31 32 - 12 - A . GmbH nicht hinreichend dokumentiert ist . Eine etwaige unz u- reichende Dokumentation kann sich jedenfalls nicht zum N achteil der Versicherer auswirken. Im Gegensatz zu den Auftraggebern ist ihnen nicht bekannt , welche Gelder der A . GmbH zum Transport anve r- traut w o rden sind . Ihnen steht auch kein Anspruch gegenüber der A . GmbH auf Auskunft über deren Behandlung , Verbleib und Ve r- buchung zu. Dagegen ha b en es die Auftraggeber selbst in der Hand, ih re Interessen am Erhalt des Transportgut e s durch entsprechende vertragl i- che Vereinbarungen und die Überwachung ihrer Einhaltung zu schützen. c ) Den danach erforderlichen Nachweis eines innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums ein getretene n Versich e- rungsfalles i.S. von Ziffer 3.1 VB hat die Klägerin bezüglich des der A . GmbH zur Aufbereitung und Einzahlung bei der Deutschen Bu n- desbank überlassenen Bargeldes erbracht. aa ) Der von den Versicherungsbedingungen vorausgese tzt e stoffl i- che Zugriff erfordert einen nach außen in Erscheinung tretenden Akt des Zugreifenden, in dem sich der Zugriff auf eine für den Transport vorg e- sehene Sache manifestiert. Das ist der Fall, wenn die geschuldete Übe r- gabe nicht nach den Vorgaben des Transportvertrages ausgeführt wird, und ist hier für das bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlende Ba r- geld anzunehmen . Insofern kommt es nicht darauf an , ob wie die Klägerin behau p- tet bereits vor Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank ein stoff liche r Zugriff erfolgt ist . Denn auf der Grundlage des Vortrag s der Beklagten zu 2 und zu 3, de n sich die Klägerin zu Eigen gemacht hat , steht hier fest, dass die A . GmbH das für die Klägerin zu entsorgende Ba r- 33 34 35 - 13 - geld letztlich vollständig auf bei d er Deutschen Bundesbank unterhaltene eigene Konten eingezahlt hat . Allein d ie s begründet einen Verstoß gegen die im Transportvertrag niedergelegten Pflichten und damit einen vom Versicherungsschutz umfasste n stofflichen Zugriff . D as folgt aus der Rege lung in Ziffer 1 der Anlage 2 zum Tran s- portvertrag ("Vereinbarung über die Bearbeitung und Verwahrung sowie die Abholung von Werten") . Danach sind " Bargeldbestände, die aus Ei n- zahlungen von Filialen des Auftraggebers stammen, am darauffolge n- den Bankarbei tstag gebündelt an die jeweilige Filiale der Deutschen zu liefern ". D em hat das Berufungsgericht entnommen, dass das Bargeld im Zuge der Übergabe an die Deutsche Bundesbank von der A . GmbH auf ein Konto der Hausbank der Klägerin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen (sog. Nicht - Konto - Verfahren) und die Einzahlung auf ein E i- genkonto der A . GmbH nicht gestattet i st . Damit hat es den Tran s- portv ertrag in aus Rechtsgründen n icht zu beanstandender Weise ausg e- legt. Seine tatrichterliche Auslegung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze ve r- letzt sind o der wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juli 2005 VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205 unter II 2 a; Urteil vom 7. Dezember 2004 XI ZR 366/03, NJW - RR 2005, 581 unter II 2 a bb (2)). D ie Vereinbar ung des Nicht - Konto - Verfahrens erschließt sich b e- reits daraus, dass das Geld auf ein Konto der Hausbank der Klägerin 36 37 38 - 14 - einzuzahlen ist. Gerade diese Einbeziehung der Hausbank widerspricht der An nahme der Beklagten zu 2 und zu 3, eine Einzahlung auf ein E i- gen konto des Transporteurs und eine Abwicklung im kontogebundenen Überweisungsverfahren einer nach den damaligen Regularien der Deutschen Bundesbank ebenfalls zulässigen, aber nicht vorrangigen Einzahlungsmodalität seien erlaubt . Anderes folgt auch nicht aus dem Umstand , da ss das Geld gebündelt zu liefern ist (anders der Sachverhalt in: Senatsurteil vom 25. Mai 2011 , HEROS I IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 52 ff.; Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 IV ZR 156/09, juris Rn. 18 ff. und IV ZR 247/09, Ve rsR 2011, 923 Rn. 20 ff.) . bb ) D er stoffliche Zugriff d urch Einzahlung auf ein eigenes Konto liegt innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums , d er erst endet, wenn das Bargeld "in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben" w i rd. Dazu ist hier erforderlich, dass zum einen das Tran s- portgut der Deutschen Bundesbank über lassen wird und diese zum a n- deren die vertragsgemäße Anweisung erh ä lt, welchem Konto das noch "stofflich" vorhandene Bargeld gutzuschreiben ist ( vgl. Senat su rt eil vom heutigen Tag i m Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 c ). cc ) D as Vorgehen der A . GmbH ist wie das Berufungsg e- richt richtig sieht auch nicht deshalb vertragsgemäß, weil die Klägerin eine r Abweichung von den sich aus dem Wortlaut des Transportvertr a- g es ergebenden Weisungen von vornherein zugestimmt oder diese z u- mindest stillschweigend geduldet h ä t te . Nach den festgestellten Umstä n- den zur Abwicklung des Geldtransports ist für ein stillschweigendes A b- bedingen der vertraglichen Vereinbar ung oder die Annahme einer rechtserheblichen Duldung kein Raum, da dies dazu geführt hätte, dass die zu entsorgenden Gelder einem erweiterten , teils nicht mehr vers i- 39 40 - 15 - cherte n Zugriff durch die Versicherungsnehmerin ausgesetzt gewesen wären (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 d) . dd ) Mit der Einzahlung des der A . GmbH am 28. und 29. August 2006 zur Aufbereitung und Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank überlassenen Barg eldes auf deren Konto ist der Klägeri n ein versicherter Schaden i n Höhe von 222.675 Anhalt s- punkte für einen geringeren Schaden oder dessen Reduzierung haben d ie Beklagten zu 2 und zu 3 nicht dargetan. d ) Dagegen hat die Klägerin einen Versicherungsfall bisher nicht bezüglic h des G eldes dargelegt , das im Rahmen der von der A . GmbH ebenfalls übernommenen Geldversorgung in Hartgeld zu wec h- sel n gewesen ist . aa ) Zu diesem Zweck hat die Klägerin der A . GmbH am 2 8 . August 2006 einen Betrag von insgesamt 8.750 erlassen; Wec h- selgeld hat sie dafür nicht erhalten . Dies stellt sich zunächst als nicht vo m Versicherungsschutz umfasste Nichterfüllung vertraglicher Pflic h- ten dar. Es fehlt nach dem bisherigen Vor bringen der Klägerin jeder A n- halt , d ass dies e Vertragsv erletzung mit einem versicherten stofflichen Zugriff einhergegangen ist . S ie legt nicht dar, ob und wie auf das zu wechselnde , an die A . GmbH zu übereignende oder bereits übe r- eignete Geld oder auf das Wechselg eld während der versicherten Zeit zug egriffen w o rde n ist . Hier zu wird vorzutragen sein . bb ) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts lässt sich ein stofflicher Zugriff nicht damit begründe n , dass es zu einer Vermischung 41 42 43 44 - 16 - der Geld er der Klägerin mit de nen anderer Kunden gekommen ist (vgl . Senatsurteil vom 25. Mai 2011 , HEROS I IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 64). Anderes erg i b t sich nicht, falls diese Vermischung ohne hinre i- chende Dokumentation erfolgt ist . Dies berührt lediglich die Frage, in welchem Umfang de r A . GmbH ü ber den Transportauftrag hinau s- reichende P flicht en übernommen hat . Vor deren Verletzung böte indes allenfalls eine Haftpflichtversicherung Schutz, nicht aber die hier g e- nommene Transportversicherung. 3. D ie Beklagten zu 2 und zu 3 sind auch nicht wi e die Revision mein t deshalb nach §§ 130, 131 VVG a.F. i.V.m. § 79 Abs. 1 VVG a.F. leistungsfrei, weil die Klägerin die Fortsetzung de r Geschäftspraktiken der A . GmbH ermöglicht oder zumindest begünstigt h ä t te . Selbst bei einer fahrlässigen S chadenverursachung durch die Kl ä- gerin ist Versicherungsschutz zu gewähren. Die §§ 130, 131 VVG a.F. sind g emäß Ziff er 4.2.1 VB zugunsten der Versicherten abbedungen. D iese Regelung schließt vom Versicherungsschutz Schäden aus, "die vom Auftraggeber oder se inen Repräsentanten vorsätzlich herbeigeführt werden". Dem entnimmt e in durchschnittlicher, juristisch nicht vorgebi l- deter Versicherungsnehmer einer Transportversicherung, der zudem die Verständnismöglichkeiten und Interessen der Versicherten beachtet (vgl . dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011 , HEROS I IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22), dass nur vorsätzlich vom versicherten Auftraggeber herbeigeführte Schäden ausgenommen sin d . Da s darf er dahin verst e- hen, dass eine lediglich fahrlässige oder grob fahrlä ssige Verursachung 45 46 47 - 17 - eines Schadens den zu gewährenden Versicherungsschutz nicht beei n- trächtig t . 4. M it Recht hat das Berufungsgericht einen gedehnten Schade n- fall abgelehnt und angenommen, dass die in Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB ve r- einbarte Haftungshöchstgre nze von 1 0 Mio. n- spruch der Klägerin nicht berührt . Jede einzelne vertragswidrige Einza h- lung auf ein Eigenkonto der A . GmbH begründet einen stofflichen Zugriff infolge separaten Verstoß es gegen die sich aus dem Transpor t- vertrag ergebenden Pf lichten und damit einen getrennt zu beurteilenden Versicherungsfall. 5. Das Berufungsgericht hat die Beklagten zu 2 und zu 3 jedoch aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB zu Unrecht mit dem Einwand der Anfec h- tung de s Versicherungsvertr a ge s wegen arglistiger Täuschung i.S. von § 123 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 ( HEROS II, IV ZR 38/09 Rn. 26 ff. ) entschieden hat, ist ein vertraglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäft s- partner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen den Beklagten zu 2 und zu 3 als Versicher er und den Versicherten einer Versicherung für fremde Rechnung. E s kann daher offenbleiben , ob Zi f- fer 9.3.3 Abs. 2 VB durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wi r- kender Verzicht zu entnehmen ist. 48 49 50 - 18 - D as Berufungsgericht wird der Frage nachzugehen ha ben, ob die Beklagten zu 2 und zu 3 ihre Vertragserklärungen wirksam wegen argli s- tiger Täuschung bei Vertragsschluss angefochten haben. I V. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und daher gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dr. Kessal - Wulf Wendt Felsch Lehmann Dr. Brockmöller Vorinstanzen: LG Essen, Ents cheidung vom 12.11.2008 - 1 O 183/07 - OLG Hamm, Entscheidung vom 18.12.2009 - I - 20 U 3/09 - 51 52
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