BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 151/01 Verkündet am: 17. Juli 2002 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 398, 286 B, D Zur Tatsachenwürdigung des Berufungsgerichts, das über die entscheidungserhebl i - che Frage abweichend vom erstinstanzlichen Gericht befindet, ohne die von der V o - rinstanz hierzu erhobenen Beweise in seine Überlegungen einzubeziehen bzw. die Zeugen selbst erneut zu befr a gen. BGH, Urteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 17. Juli 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 30. Mai 2001 im Kostenpunkt und ins o - weit aufgehoben, als auf die Berufung des Beklagten das Urteil der Kammer fr Handelssachen 94 des Landgerichts Berlin vom 9. Dezember 1998 abgendert und die Klage insgesamt abgewi e - sen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revision s - ve r fahrens, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin macht aus abgetretenem Recht des E. Ö. einen Rckforderungsanspruch gegen den Beklagten geltend. Dem liegt folgender Sac h verhalt zu Grunde: - 3 - Der Beklagte betrieb in B. einen Großhandel mit Lebensmitteln und Verpackungsmaterial. Die Klgerin hat behauptet, der Beklagte sei im Jahre 1996 mit seinem Mitarbeiter E. Ö. bereingekommen, daß dieser das Unternehmen erwerben solle. Auf den ins Auge gefaßten Kaufpreis habe Ö. an den Beklagten in mehreren Teilbetrgen insgesamt 511.084 DM gezahlt. In der Folgezeit sei es jedoch nicht zum Abschluß des beabsichtigten Kaufvertr a - ges gekommen. Die Klgerin, die den Betrieb des Beklagten inzwischen selbst erworben und den hierfr vereinbarten Kaufpreis vollstndig bezahlt hat, verlangt aus a b - getretenem Recht Erstattung der Anzahlung, die Ö. nach ihrer Behauptung an den Beklagten geleistet hat. In erster Instanz hat sie den vollen Betrag von 511.084 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Ö. und T. der Klage in Höhe von 341.084 DM stattgegeben und sie im brigen - hinsichtlich eines Teilbetrages von 170.000 DM, den Ö. nac h dem Vorbringen der Klgerin bereits im F e - bruar oder Mrz 1996 an den Beklagten gezahlt hatte - abgewiesen. Gegen das landgerichtliche Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Kamme r - gericht hat das Rechtsmittel der Klgerin zurckgewiesen und auf die Berufung des Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klgerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung; die Abwe i - sung der Klage bezglich der Teilforderung von 170.000 DM nimmt sie hin. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat, soweit fr das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, im wesentlichen ausg e fhrt: - 4 - Die Klgerin habe schon nicht dargelegt, wann, wo und wie . mit dem Beklagten einen Kaufvertrag ber dessen Unternehmen geschlossen h a - ben solle. Die hierzu vernommenen Zeugen . und T. htten bei ihrer Vernehmung durch das Landgericht nichts Konkretes ber den vom B e - klagten bestrittenen Abschluû eines Kaufvertrages bekundet. Überdies habe die Klgerin nicht dargetan und bewiesen, daû die Betrge, die . dem B e - klagten bergeben habe und die der Beklagte als Anzahlungen und Schlu û - zahlungen von Kunden fr Warenlieferungen erklrt habe, zur Tilgung des a n - geblich vereinbarten Kaufpreises bestimmt gewesen seien. Auch der unrege l - mûige Zahlungsfluû der Teilbetrge, die . sich zur Aufbringung des Kaufpreises geliehen haben wolle, mache keinen Sinn und sei von der Klgerin nicht plausibel erklrt worden. Im brigen ergebe sich weder aus den vermein t - lichen Quittungen noch aus dem notariellen Kaufvertrag (vom 14. Mrz 1997) etwas fr den behaupteten Zahlungszweck oder die angebliche Rckgewh r - ford e rung. II. Diese Ausfhrungen halten der rechtlichen Nachprfung nicht stand. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, soweit sie fehlerfrei getroffen worden sind, und unter Zugrundelegung des Vorbringens der Klgerin kann der geltend gemachte Anspruch nicht verneint werden. Vielmehr steht der Klgerin danach aus dem abgetretenen Recht des Zeugen . eine Ford erung auf die noch begehrten 341.084 DM aus dem Gesichtspunkt einer ungerechtferti g - ten Bereicherung zu (§ 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB). 1. Mit seinen Ausfhrungen, die Klgerin habe nicht dargelegt, wann und wo . mit dem Beklagten einen Kaufvertrag ber dessen Unternehmen g e - schlossen habe, hat das Berufungsgericht das Vorbringen der Klgerin und ihr - 5 - Klagebegehren verkannt und sich in Widerspruch zu seinem eigenen - von den Parteien nicht angegriffenen - Tatbestand gesetzt, in dem die Behauptungen der Klgerin wiedergegeben sind. Anders als das Berufungsgericht in den En t - scheidungsgrnden meint, berhmt sich die Klgerin nicht eines Rckgewh r - anspruchs aus einem geschlossenen, aber nicht durchgefhrten Kaufvertrag, sondern eines Anspruchs auf Rckerstattung einer Anzahlung auf einen zwar beabsichtigten, tatschlich aber nicht zustande gekommenen Vertrag. Zu Recht beanstandet die Revision, daû das Berufungsgericht einerseits im Tatbestand seiner Entscheidung als Vorbringen der Klgerin festhlt, der Zeuge . h a - be beabsichtigt, das Unternehmen des Beklagten (gnzlich) zu erwerben, and e - rerseits aber davon ausgeht, daû die Klgerin Kaufvertragsansprche geltend macht, und notwendigen Vortrag der Klgerin zum Abschluû eines Kaufvertr a - ges vermiût. Somit geben seine weiteren Erwgungen, den Aussagen der Ze u - gen . und T. sei der Abschluû eines Kaufvertrages nicht zu en t - nehmen, fr die Entscheidung des Recht s streits nichts her. Das Berufungsgericht hat ber einen Sachverhalt entschieden, der ihm so nicht unterbreitet worden ist. Damit gehen seine rechtlichen Ausfhrungen zu etwaigen Ansprchen des Zeugen . aus § 326 BGB und aus der Aufl ö - sung einer mit dem Beklagten geschlossenen Gesellschaft ins Leere. Ist - wie die Klgerin behauptet hat - der Abschluû eines Kaufvertrages ber das Unte r - nehmen des Beklagten zwischen diesem und dem Zeugen . zwar bea b - sichtigt gewesen, tatschlich aber nicht zustande gekommen und waren die behaupteten Zahlungen des Zeugen . lediglich als An zahlung auf den voraussichtlichen Kaufpreis und nicht als Tilgung eines bereits verbindlich ve r - einbarten Preises vorgesehen, sind fr den Rckzahlungsanspruch die Vo r - schriften ber die ungerechtfertigte Bereicherung heranzuziehen. Nachdem sich die Kaufabsicht zerschlagen hatte, kommt ein Rckforderungsanspruch des Zeugen . gegen den Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung w e - - 6 - gen Nichteintritts des mit der Leistung bezweckten Erfolges im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB in Betracht (Mn chKomm/Lieb, BGB, 3. Aufl., § 812 Rdnr. 169, 174; im Ergebnis ebenso BGH, Urteil vom 23. Juni 1967 - V ZR 109/64, WM 1967, 1042 unter 2; BGH, Urteil vom 5. Mrz 1991 - XI ZR 61/90, NJW 1991, 2139 unter I 2). 2. Das Berufungsurteil lût sich nicht mit der weiteren Begrndung des Berufungsgerichts aufrechterhalten, die Klgerin habe nicht dargetan und b e - wiesen, daû die Zahlungen des Zeugen . an den Beklagten im Zusa m - menhang mit dem Kaufpreis fr den Erwerb des Unternehmens standen. Diese Darlegungen des Berufungsgerichts beruhen auf einem Verfahrensfehler, weil es zu seiner Annahme nicht ohne erneute Anhörung der vom Landgericht ve r - nomm e nen Zeugen T. und . htte gelangen drfen. a) Allerdings hat sich das Berufungsgericht insoweit nicht ausdrcklich mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme des Landgerichts befaût. Es hat ledi g - lich aus verschiedenen Indizien - Zahlungsfluû der verschiedenen Betrge, mangelnde Aussagekraft der von der Klgerin vorgelegten Belege und Schwe i - gen des notariellen Kaufvertrages der Parteien ber die angebliche, damals im brigen noch nicht abgetretene Rckgewhrforderung des Zeugen . - gefolgert, die Klgerin habe die von ihr behauptete Zweckbestimmung nicht dargetan, jedenfalls nicht bewiesen. Diese Schluûfolgerung ist jedoch nicht zu vereinbaren mit der umfassenden Beweiswrdigung des Landgerichts, das die Bekundungen der von ihm vernommenen Zeugen T. und . unei n - geschrnkt fr glaubhaft gehalten und es auf Grund dieser Aussagen, auch unter Bercksichtigung der vom Berufungsgericht angefhrten Umstnde, als bewiesen angesehen hat, daû es sich bei den Zahlungen, die noch Gegenstand des Revisionsverfahrens sind, um Leistungen des . auf den Kaufpreis aus dem mit ihm noch abzuschlieûenden Unternehmenskauf geha n delt hat. - 7 - b) Die von der erstinstanzlichen Beweiswrdigung abweichende Wertung der Beweislage einschlieûlich der Angaben der beiden Zeugen war ohne deren nochmal i ge Vernehmung nicht zulssig. Zwar liegt die wiederholte Vernehmung eines Zeugen grundstzlich im Ermessen des Gerichts (§ 398 Abs. 1 ZPO). Diesem Ermessen sind jedoch Grenzen gezogen. Im Einzelfall kann es sich zur Rechtspflicht auf Wiederh o - lung der Zeugenvernehmung verdichten. So ist eine erneute Vernehmung nach stndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unter anderem dann g e - boten, wenn das Berufungsgericht der Aussage eine andere Tragweite, ein a n - deres Gewicht oder eine vom Wortsinn abweichende Auslegung geben will oder wenn es die protokollierten Angaben des Zeugen fr zu vage und przisi e - rungsbedrftig hlt. Allerdings ist es dem Berufungsgericht nicht grundstzlich verwehrt, die Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen auch ohne dessen wiederholte Vernehmung entgegen der Wrdigung des Erstrichters fr nicht zur Beweisfhrung ausreichend zu erachten, sofern sich nicht auch ins o - weit die Pflicht zu erneuter Vernehmung aus Zweifeln ber die Vollstndigkeit und Richtigkeit der protokollierten Aussage ergibt (Senatsurteil vom 30. September 1992 - VIII ZR 196/91, BGHR Z PO § 398 Abs. 1, Ermessen 14 = NJW 1993, 64 = WM 1992, 2104 unter II 2 a, insoweit in BGHZ 119, 283 nicht abgedruckt; ebenso Senatsurteil vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00 unter II 1, zur Veröffentlichung bestimmt). Das Berufungsgericht darf jedenfalls die vom erstinstanzlichen Gericht als glaubhaft gewrdigten Zeugenaussagen, mit d e - nen in dem angefochtenen Urteil die Richtigkeit der von einer Partei vorg e - brachten Tatsachen begrndet wird, bei seiner abweichenden Entscheidung nicht völlig unbercksichtigt lassen. Zumindest hat es sich mit den Zeugenau s - sagen auseinanderzusetzen und darzulegen, weshalb es die angefhrten Ind i - zien, ohne die Zeugen hierzu befragen zu mssen, fr aussagekrftiger hlt (§ 286 ZPO). - 8 - Gegen diese Grundstze hat das Berufungsgericht verstoûen. Der Ze u - ge T. hat bei seiner Vernehmung durch das Landgericht angegeben, er habe . 90.000 DM geliehen, damit dieser mit dem Geld an den Beklagten eine Anzahlung auf den Unternehmenskauf habe leisten knnen; entgegen dem Wortlaut der Quittung habe es sich hierbei nicht um eine Vorschuûzahlung se i - nerseits fr eine Warenlieferung gehandelt. Diese Aussage hat das Landg e - richt, wie es in den Urteilsgrnden nher dargelegt hat, fr glaubhaft erachtet und deshalb die Zahlung von 90.000 DM, di e . am 18. oder 25. Oktober 1996 an den Beklagten geleistet hat, als Anzahlung auf den ins Auge gefaûten Kaufpreis gewertet. In gleicher Weise hat das Landgericht mehrere weitere Zahlungen, die . in der Zeit vom 31. Oktober 1996 bis zum 27. Januar 1997 in unterschiedlicher Hhe an den Beklagten erbracht hat und zu denen es den Zeugen ins einzelne gehend befragt hat, als Anzahlungen auf den Kau f - preis gewertet. Den Beweis hierfr hat es als durch die nahezu wrtlich prot o - kollierte Aussage des Zeugen . , die es ebenfalls ausdrcklich als glau b - haft bezeichnet hat, erbracht ang e sehen. Mit jenem Beweisergebnis htte sich das Berufungsgericht auseinande r - setzen und, wenn es von der Beweiswrdigung des Erstrichters - wie gesch e - hen - abweichen w ollte, die Zeugen T. und . erneut vernehmen m s - sen (§§ 286, 398 Abs. 1 ZPO). Dieser Verpflichtung konnte es sich auch nicht dadurch entziehen, daû es, ohne auf die erstinstanzliche Beweisaufnahme und Beweiswrdigung einzugehen, sich in erster Linie auf objektive Umstnde sttzte, die seiner Auffassung nach gegen die Darstellung der Klgerin spr a - chen. Der Beweiswert dieser Indizien ist nicht losgelst von der Wrdigung der Zeugenaussagen zu beurteilen. - 9 - III. Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit es mit der Revision a n - gefochten ist, keinen Bestand haben. Gemû §§ 564 Abs. 1, 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F., § 26 Nr. 7 EGZPO ist es daher aufzuheben, und die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurckz u - verwe i sen. Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen
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