BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 151/05 vom 8. M344rz 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch am 8. M344rz 2006 beschlossen: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 23. Zivil-senats des Kammergerichts vom 2. Juni 2005 wird zuge-lassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 164.840,50 200 Gr374nde: Die Beklagte r374gt zu Recht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Geh366r nach Art. 103 Abs. 1 GG durch rechtsfehlerhafte An-wendung der prozessualen Vorschriften der 247247 448, 141 ZPO. Auf dieser Verletzung kann das angefochtene Urteil beruhen. 1 - 3 - I. Das Berufungsgericht hat im Anschluss an die Beweisw374rdigung des Landgerichts, das die Kl344gerin - noch im Urkundsprozess - nach 247 445 ZPO als Partei vernommen hat, einen Anspruch der Kl344gerin aus 247 607 Abs. 1 BGB bejaht. Der von der Beklagten im Nachverfahren be-nannte Ehemann der Kl344gerin habe sich zu Recht auf sein Zeugnisver-weigerungsrecht (247 383 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) berufen; das d374rfe der Kl344ge-rin nicht zum Nachteil gereichen. Das Landgericht sei auch nicht ver-pflichtet gewesen, die Beklagte gem344337 247 448 ZPO als Partei zu verneh-men. Die Beklagte habe in erster Instanz keine ausreichenden Umst344nde mitgeteilt, aus denen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf die innere Tatsache geschlossen werden k366nne, dass sie ihre Willenserkl344rung im Einverst344ndnis mit der Kl344gerin nur zum Schein abgegeben habe. 2 II. Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 3 1. Ein Anspruch auf R374ckzahlung des der Beklagten 374berlassenen Betrages besteht schon nach dem unstreitigen Vortrag. Die Darlehens-vertr344ge sind von der Kl344gerin im Original vorgelegt worden; die Echtheit der Urkunden wird von der Beklagten nicht angegriffen. Die Darlehens-betr344ge sind - wie vertraglich vorgesehen - auf das der Kl344gerin aufge-gebene Konto bei der Stadtsparkasse K. 374berwiesen worden. Dieses Konto hatte die Beklagte auf ihren Namen zugunsten der Ku. Con-sult eingerichtet; sie hatte darauf unmittelbaren Zugriff unbeschadet des Umstandes, dass dem Ehemann der Kl344gerin Kontovollmacht erteilt war. Wenn die Beklagte sich darauf beruft, sie habe die Darlehensbetr344ge nicht erhalten, ist dem nicht zu folgen. Es mag sein, dass die Beklagte 4 - 4 - 374ber die betreffenden Betr344ge nicht f374r sich pers366nlich verf374gt hat, weil sie nicht auf ihr privates Konto gelangt sind. Das war ausweislich der Darlehensvertr344ge auch nicht vorgesehen, weil die Darlehenssummen der Firma Ku. Consult 374ber das f374r diese unterhaltene Konto zugu-te kommen sollten. Dass die Betr344ge geflossen sind, wird von der Be-klagten nicht in Abrede gestellt und zudem dadurch dokumentiert, dass sich bei den Akten Kontoausz374ge im Original befinden, die entsprechen-de 334berweisungen jeweils einen Tag nach dem Datum der Darlehensver-tr344ge belegen. Zudem behauptet die Beklagte nicht, dass die betreffen-den Betr344ge der Firma Ku. Consult oder ihr auf Dauer - etwa schenkweise - verbleiben sollten. Es handelte sich vielmehr um eine Ka-pital374berlassung auf Zeit, die der Beklagten dazu verhelfen sollte, dem Finanzamt Zinsaufwendungen vorzuspiegeln, um auf diese Weise steuer-liche Vorteile zu erhalten. 2. Es kann im Ergebnis sogar dahingestellt bleiben, ob die Voraus-setzungen eines Scheingesch344fts (247 117 Abs. 1 BGB) gegeben waren. Zwar ist es richtig, dass eine bestimmte vertragliche Regelung nicht gleichzeitig als steuerrechtlich gewollt und als zivilrechtlich nicht gewollt angesehen werden kann. Das setzt indes voraus, dass die steuerlichen Vorteile auf legalem Wege erreicht werden sollen. Ist eine zivilrechtliche Regelung von den Parteien nicht ernstlich gewollt, werden aber gegen-374ber den Finanzbeh366rden dennoch entsprechende Angaben gemacht, liegt ein Scheingesch344ft mit dem Ziel der Steuerhinterziehung vor (vgl. BGHZ 67, 334, 337 f.; BGH, Urteile vom 17. Dezember 2002 - XI ZR 290/01 - BGH-Report 2003, 543 unter III; vom 5. Juli 1993 - II ZR 114/92 - ZIP 1993, 1158 unter 1 a; Senatsbeschluss vom 2. November 2005 - IV ZR 57/05 unter 1). Darauf l344uft der Vortrag der Beklagten hin- 5 - 5 - aus, soweit es um das Vorliegen eines entgeltlichen Darlehensvertrages geht. In diesem Fall kommt aber eine - wirksame - zinslose Darlehens-abrede in Betracht (247 117 Abs. 2 BGB). Diese ist nicht bereits deshalb verwerflich, weil sie verdeckt gewesen ist oder weil die vorgelagerte Scheinabrede eine Steuerhinterziehung erm366glichen sollte. Allerdings darf die Erlangung der Steuervorteile weder der alleinige noch der Hauptzweck der vertraglichen Vereinbarung gewesen sein (Senatsbe-schluss aaO unter 2 m.w.N.). Daran w344re hier zu denken, wenn ange-sichts des Umstandes, dass der Ehemann der Kl344gerin das 374berlassene Kapital sofort wieder abgezogen hat und dies nach dem Vortrag der Be-klagten absprachegem344337 auch sollte, von einer ernsthaften Kapitalaus-stattung der Ku. Consult nicht ausgegangen werden k366nnte. Dann aber w344re eine R374ckzahlung immer noch aus Bereicherungsrecht ge-schuldet, weil die streitbefangenen Betr344ge in den Verf374gungsbereich der Beklagten gelangt sind. Eine nachtr344gliche Entreicherung scheidet schon deshalb aus, weil die b366sgl344ubige Beklagte sich nicht auf 247 818 Abs. 3 BGB berufen kann. 6 3. Hingegen kommt es darauf an, ob der Kl344gerin der unstreitige R374ckfluss der Darlehensmittel an ihren Ehemann als Erf374llung der Darle-hensschuld oder einer bereicherungsrechtlichen Schuld seitens der Be-klagten zuzurechnen ist (247247 362 Abs. 1, 185 BGB). Diesem Punkt hat das Berufungsgericht nicht ausreichend Beachtung geschenkt. Die Be-klagte macht in diesem Zusammenhang geltend, die Kl344gerin habe ge-wusst und gebilligt, dass ihr Ehemann die der Beklagten zur Verf374gung gestellten Betr344ge alsbald von dem f374r die Zwecke der Ku. Consult 7 - 6 - eingerichteten Konto wieder abziehen sollte; sie sei 374ber den eigentli-chen Zweck der Darlehensvertr344ge und den vorgesehenen Zahlungs-kreislauf unterrichtet gewesen. Die Kl344gerin ist dazu anl344sslich ihrer Par-teivernehmung geh366rt worden. Sie hat sich darauf berufen, bereits von Barabhebungen ihres Ehemannes vom Konto der Beklagten nichts ge-wusst zu haben. Der Ehemann der Kl344gerin steht der Beklagten als Be-weismittel nicht zur Verf374gung, nachdem er in zul344ssiger Weise von sei-nem gesetzlichen Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat. Eine Parteivernehmung auch der Beklagten haben Landgericht und Beru-fungsgericht abgelehnt, ohne sich in diesem Zusammenhang mit dem Er-f374llungseinwand der Beklagten und ihrer beweisrechtlichen Situation auseinanderzusetzen. Das wird der prozessualen Lage der Beklagten nicht gerecht. Zwar geht das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend da-von aus, dass f374r eine Vernehmung nach 247 448 ZPO eine gewisse An-fangswahrscheinlichkeit f374r die zu beweisende Tatsache gegeben sein muss (BGH, Urteile vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - VersR 1999, 994 un-ter II 2 b aa; vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - ZIP 2003, 594 unter II 2 a und b); auch l344sst sich eine vom sonstigen Beweisergebnis unabh344ngige Pflicht zur Parteivernehmung nicht allein aus dem Grund-satz der Waffengleichheit herleiten. Steht nur einer von zwei Prozesspar-teien ein unabh344ngiger Zeuge zur Verf374gung, tr344gt 247 448 ZPO dem da-durch ausreichend Rechnung, dass er dem Gericht dann, wenn nach dem Ergebnis der bisherigen Verhandlung und Beweisaufnahme eine gewisse Wahrscheinlichkeit f374r die Richtigkeit der streitigen Behauptung spricht, ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit verschafft (vgl. BGHZ 150, 334, 342). Die Beweisnot der Beklagten f374r sich allein - weil der 8 - 7 - einzige zur Verf374gung stehende Zeuge sich auf sein Zeugnisverweige-rungsrecht beruft - rechtfertigt keine Verminderung des Wahrscheinlich-keitsma337stabes. Sie erh366ht jedoch die Anforderungen an die Begr374n-dung, mit der der Tatrichter die Wahrscheinlichkeit verneint; die Gr374nde seiner Entscheidung m374ssen erkennen lassen, dass er die Beweisnot der Partei in Erw344gung gezogen hat. Mit dem Pozessstoff und bereits vor-handenen Beweisergebnissen m374ssen sie sich umfassend und wider-spruchsfrei auseinandersetzen (BGHZ 110, 363, 366). Daran fehlt es hier, weil das Berufungsgericht weder zum Aus-druck bringt, die Beweisnot der Beklagten 374berhaupt ber374cksichtigt und in seine Entscheidung 374ber die Durchf374hrung einer Parteivernehmung einbezogen zu haben, noch deutlich macht, dass es sich mit dem - entscheidungserheblichen - Erf374llungseinwand und dem Vorbringen der Beklagten dazu in der gebotenen Weise auseinandergesetzt hat. Zudem hat das Berufungsgericht keine Begr374ndung daf374r gegeben, weshalb es die Beklagte nicht zumindest nach 247 141 ZPO geh366rt hat, um auf diese Weise ihrer beweisrechtlichen Situation Rechnung zu tragen und sodann zu entscheiden, ob bei W374rdigung des gesamten Prozessstoffes der per-s366nlichen Parteierkl344rung der Vorzug zu geben ist (vgl. BGH, vom 9 - 8 - 19. Dezember 2002 aaO unter II 2 b aa; BGH, Beschluss vom 25. September 2003 - III ZR 384/02 - FamRZ 2004, 21 unter 2). Das wird das Berufungsgericht nachzuholen haben. Terno Seiffert Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 30.06.2003 - 10 O 18/03 - KG Berlin, Entscheidung vom 02.06.2005 - 23 U 204/03 -
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